W styczniu 2021 r. Włochy przeżyły szok, gdy wyszło na jaw, że 10-letnia dziewczynka zmarła po próbie wykonania wyzwania (tzw. „pass out challenge” – polegającego na samodzielnym przyduszaniu się aż do omdlenia), aby zaimponować rówieśnikom w mediach społecznościowych. W wyniku tego zdarzenia włoski organ ochrony danych osobowych nakazał platformie TikTok tymczasowe zawieszenie kont w serwisie osób, których wiek nie może być jednoznacznie potwierdzony. Ta traumatyczna historia odbiła się szerokim echem w mediach na całym świecie i wznowiła dyskusję o odpowiedzialności właścicieli mediów społecznościowych oraz o zasadach, na jakich z tych mediów powinny korzystać dzieci.

Możliwość dokonywania czynności prawnych przez dziecko

Utworzenie konta w serwisie internetowym w świetle prawa jest równoznaczne z zawarciem umowy. Niekiedy towarzyszy temu wyrażenie zgód, np. na przetwarzanie danych w celach marketingowych, na profilowanie czy na otrzymywanie newslettera. Zarówno umowy jak i zgody to czynności prawne, których zasady regulują przepisy kodeksu cywilnego. Możliwość ich dokonywania jest różna w zależności od wieku:

Osoba pełnoletnia – może dokonywać wszystkich (legalnych) czynności prawnych, o ile nie została całkowicie lub częściowo ubezwłasnowolniona,
Dziecko przed ukończeniem 13-stego roku życia – czynności prawne przez nie dokonywane są nieważne. Jednakże umowa zawarta przez taką osobę staje się ważna z chwilą wykonania, jeżeli należy do umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego, chyba że wiąże się z rażącym pokrzywdzeniem dziecka,
Dziecko po ukończeniu 13-stego roku życia – może samodzielnie zawierać umowy powszechnie zawierane w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego. Poza nielicznymi wyjątkami, pozostałe czynności wymagają wcześniejszej zgody lub późniejszego potwierdzenia rodzica lub opiekuna.

Możliwość korzystania z usług internetowych przez dziecko

Zasady wynikające z kodeksu cywilnego bezpośrednio przekładają się na czynności, jakich dzieci mogą skutecznie dokonywać w Internecie:

Dziecko przed ukończeniem 13 lat może dokonać samodzielnie w sieci niewielu czynności prawnych. Pojęcie „umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego” nie jest precyzyjnie zdefiniowane, lecz przyjmuje się, że w przypadku młodszych dzieci obejmuje ono umowy o niskiej wartości, które nie są skomplikowane, ani nie mogą rodzić żadnych poważnych konsekwencji. Przekładając to pojęcie na świat cyfrowy, można uznać, że dziecko przed ukończeniem 13-stego roku życia może co najwyżej zainstalować oprogramowanie lub skorzystać z internetowej usługi, która spełnia wszystkie poniższe wymagania:

a) jest bezpłatna (można ewentualnie dopuścić umowy o niskiej wartości, gdy płatność jest dokonywana z utworzonego i zasilonego przez rodziców konta),

b) jest bardzo prosta (np. aby zrozumieć jej zasady nie jest konieczne czytanie jakiegokolwiek regulaminu) i nie rodzi po stronie użytkownika żadnych poważnych obowiązków,

c) jest anonimowa (brak jest konieczności zakładania konta, wyrażania zgód na przetwarzanie danych lub na komunikację drogą elektroniczną).

Z powyższych zasad wynika zatem wniosek, że osoba przed ukończeniem 13-stu lat nie ma prawa założyć konta poczty elektronicznej lub konta w serwisie społecznościowym. Nawet, kiedy określony serwis zezwala, aby jego użytkownikami były osoby młodsze, to w świetle polskiego prawa konto takiej osobie powinni założyć i prowadzić rodzice.

2. Dziecko po ukończeniu 13-stego roku życia, lecz przed osiągnięciem pełnoletności, ma bez wątpienia większą możliwość zawierania umów niż dzieci młodsze. Nie ma podstaw do kwestionowania umów zawieranych przez takie osoby w Internecie, jeżeli umowa:

a) jest bezpłatna lub jest świadczona za niewielkim wynagrodzeniem (które można pokryć ze standardowego kieszonkowego lub z rachunku lub konta zasilanego i nadzorowanego przez rodzica),

b) jest nieskomplikowana (może posiadać także regulamin, przy czym nie powinien on zawierać postanowień rodzących poważne konsekwencje – np. kar umownych lub przewidywać zobowiązań długoterminowych użytkownika),

c) zasady przetwarzania danych są ustalone i opisane w sposób nieskomplikowany i nie wykorzystują niewiedzy lub lekkomyślności związanej z młodym wiekiem.

W jakim wieku można założyć konto?

Bez wątpienia wyżej wskazane kryteria nie są jednoznaczne. Pewną podpowiedzią w tej kwestii jest art. 8 RODO, z którego wynika, że zgody związane z przetwarzaniem danych (związane z usługami społeczeństwa informacyjnego oferowanymi dzieciom) może udzielić osoba, która ukończyła 16 lat. Biorąc pod uwagę, że większość kont pocztowych lub kont w mediach społecznościowych, wymaga wyrażenia takich zgód, należy przyjąć, że:

a) Osoby, które ukończyły 16 rok życia mogą samodzielnie zakładać konta w serwisach internetowych i portalach społecznościowych (o ile są bezpłatne lub za niewielkim wynagrodzeniem, są nieskomplikowane pod względem prawnym i nie generują poważnych lub długoterminowych zobowiązań),

b) Osoby pomiędzy 13 i 16 rokiem życia mogą założyć konto w serwisach internetowych i portalach społecznościowych (na takich warunkach jak dzieci starsze), jeżeli;

założenie konta zostanie potwierdzone przez rodzica lub opiekuna,
lub portal/serwis zaoferuję „dziecięcą” wersję konta, w której nie będzie możliwe m.in. profilowanie użytkownika lub przetwarzanie jego danych w celach marketingowych czy analitycznych (bez względu na udzielone przez użytkownika zgody),

c) Osoby poniżej 13-stego roku życia nie mają prawa założyć konta w serwisie społecznościowym.

W związku z faktem, że zbieranie zgód obejmujących sprawy RODO podwyższa minimum wieku do 16-stego roku życia, administratorzy usług internetowych mogą rozważać ich usunięcie, aby poszerzyć krąg legalnych odbiorców serwisu. Niektóre z takich zgód są możliwe do przekształcenia w analogiczny zapis w regulaminie – w taki sposób, aby czynność wcześniej objęta zgodą stała się po zmianie elementem świadczonej przez serwis usługi. Jest to rozwiązanie wygodne, ale w jego stosowaniu istnieją istotne ograniczenia. Ostatecznie więc ocena, które zgody można przekształcić, a z których konieczne by było zrezygnowanie (aby dopuścić do usługi osoby poniżej 16 roku życia) zależy od specyfiki danego serwisu i świadczonych przez niego usług.

Prawo kontra rzeczywistość

Odzwierciedlenia powyższych zasad ciężko doszukać się w głównych serwisach internetowych i portalach społecznościowych. Częściowo wynika to z faktu, że duża część z nich powstała za granicą i dlatego nie uwzględniają one polskich zasad prawnych (choć nie jest to wytłumaczeniem i nie wyklucza możliwości m.in. założenia sankcji za nieprzestrzeganie przepisów przez polskie urzędy). Główną przyczyną jest jednak fakt, że na korzystanie z serwisu (bez ograniczeń) przez osobę niepełnoletnią powinna być z reguły wymagana zgoda rodzica, z którą wiążą się problemy i dylematy. „Wiarygodne” sposoby udzielenia zgody przez rodzica (np. wskazanie numeru rachunku bankowego, karty kredytowej, danych z dowodu osobistego) zniechęcają do korzystania z usługi i rodzą kontrowersje pod względem prawa do prywatności i bezpieczeństwa danych. Inne metody (np. zgoda rodzica wysłana za pomocą innego konta w serwisie) są banalnie proste do obejścia przez dziecko, co powoduje, że dyskusyjna jest wiarygodność i skuteczność takiej zgody.

Jakie są konsekwencje braku zgody rodzica?

W wyniku powyżej opisanych okoliczności na porządku dziennym mamy do czynienia z sytuacjami, gdy z serwisów korzystają dzieci w wieku poniżej limitów ustanowionych przez przepisy prawa jaki i same regulaminy serwisów i portali społecznościowych. Ma to bardzo poważne konsekwencje prawne. Nieważność (lub bezskuteczność) umowy na prowadzenie konta dziecka powoduje, że:

a) zgody udzielone przez dziecko są nieważne,

b) serwis przy swoich działaniach nie jest uprawniony do powoływania się na zapisy regulaminu.

W praktyce oznacza to, że serwisom internetowym i portalom społecznościowym można zarzucić, że wykorzystują dane osobowe dzieci, w tym ich wizerunek bez podstawy prawnej. Portal może w takim wypadku bronić się, że stało się tak wbrew jego woli (np. w wyniku złożenia nieprawdziwego oświadczenia o wieku przez dziecko). Pozostaje jednak kwestią otwartą, czy portal społecznościowy nie powinien ponosić jakiejkolwiek odpowiedzialności, gdy ma pełną świadomość tego, że pewna część jego użytkowników nie osiągnęła wymaganego minimum wieku, a pomimo to pozostaje bezczynny w tej kwestii.

Jak rozwiązać ten problem?

Korzystanie przez dzieci poniżej 16 lat z usług internetowych jest zjawiskiem masowym. Dlatego może dziwić fakt, że zasady w tym zakresie nie są jeszcze precyzyjnie uregulowane. W polskim prawie brakuje jednoznacznych przepisów, które by wskazywały m.in., z jakich usług dziecko powinno mieć prawo korzystać całkowicie samodzielnie, kiedy i jakie zgody rodziców powinny być udzielane dla konta dziecka w portalu społecznościowym, jak powinien wyglądać nadzór rodzica nad korzystaniem z konta przez dziecko i jakie sankcje powinny grozić portalowi za umożliwienie korzystania z usług przez dziecko bez nadzoru rodzica. Wydaje się, że kwestie te są na tyle istotne, że powinny doczekać się szczegółowej regulacji. W ujęciu globalnym można spotkać już przykłady takich działań – amerykański stan Kalifornia w 2020 uchwalił prawo (AB 1138. Social media: the Parent’s Accountability and Child Protection Act), zgodnie z którym od 1 lipca 2021 r. konta w mediach społecznościowych dla osób poniżej 13-stego roku życia mogą być utworzone wyłącznie w przypadku uzyskania zgody rodzica w ściśle określony sposób, m.in. poprzez wysłanie pisemnego oświadczenia, weryfikację za pomocą karty kredytowej, dowodu tożsamości, rozmowę telefoniczną, wideokonferencję, mechanizmy rozpoznawania twarzy.

Bez wątpienia kalifornijskie rozwiązanie jest godne naśladowania i przepisy tego typu powinny być wprowadzone zarówno w Polsce jak i w pozostałych krajach UE. Bez nowych rozwiązań będziemy skazani na dotychczasowe ogólne przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zawieranych przez dzieci „umów powszechnie zawieranych w drobnych, bieżących sprawach życia codziennego”. Interpretacje tych przepisów z pewnością będą powoli nadążać w kierunku rzeczywistości i potrzebom społecznym, czyli w kierunku przyznania dzieciom większej swobody w świecie cyfrowym. Niemniej, wprowadzenie konkretnych, nowych regulacji byłoby rozwiązaniem lepszym, gdyż pozwoliłoby bardziej efektywnie rozliczać za staranność serwisy oraz portale internetowe i jednocześnie dałoby jednoznaczną odpowiedź, jakie dane ma prawo zbierać serwis, weryfikując wiek i pozyskując zgodę rodzica. Dzięki temu możliwe byłoby bardziej skuteczne chronienie dzieci przez zagrożeniami świata cyfrowego i jednoznaczne uregulowanie praw i obowiązków przedsiębiorców w tym zakresie.