Dlaczego w trybie bezkonkurencyjnym

Najnowsze orzecznictwo sądowe wskazuje, że prawo zamówień publicznych i prawo własności intelektualnej nie muszą pozostawać w konflikcie. Udzielanie zamówień z wolnej ręki, z uwagi na ochronę praw wyłącznych, może w pewnych warunkach sprzyjać efektywności procesu inwestycyjnego. Każdy przypadek skorzystania z trybu niekonkurencyjnego należy jednak rozpatrywać w odniesieniu do konkretnej sprawy.

Ustawą o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) zmieniono treść 67 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.). Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem przepisu: //Art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp//

Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów – jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Ważne!

Ustawodawca dokonał w zakresie omawianego przepisu dwóch zasadniczych zmian. Po pierwsze, usunięta została lit. c, której treść przeniesiono do art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp, po drugie, dodano zastrzeżenie, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp możliwe jest jedynie w sytuacji, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Zastrzeżenie to stanowi dodatkową przesłankę warunkującą możliwość udzielenia zamówienia na podstawie wskazanego przepisu, co oznacza, iż zamawiający niezależnie od okoliczności, o których mowa w lit. a lub b, zobowiązany jest również do wykazania, że na rynku niedostępne są rozsądne rozwiązania alternatywne lub zastępcze w stosunku do rozwiązania oferowanego przez jedynego wykonawcę (odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu zamówienia).

Ważne!

Aby uchronić się przed zarzutem celowego zawężenia parametrów zamówienia, zamawiający powinien wykazać, iż na rynku nie istnieją rozsądne rozwiązania równoważne tym, które zamierza zakupić.

Jeżeli na rynku istnieje taki substytut danego zamówienia, który jednocześnie zaspakaja uzasadnione potrzeby zamawiającego, przesłanka ta nie zostanie spełniona. Co istotne, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały, nieprzezwyciężalny oraz obiektywny. Dokonując oceny wskazanej przesłanki, zamawiający musi uwzględniać nie tylko rynek polski, ale co najmniej rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej.

Ochrona praw wyłącznych

Po ustaleniu, że w odniesieniu do konkretnego zamówienia istnieje tylko jeden wykonawca, który potencjalnie mógłby wykonać zamówienie, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy, o ile jednocześnie [1] stwierdzi istnienie praw wyłącznych. Chodzi przede wszystkim o sytuacje, kiedy ochrony wymagają prawa autorskie i prawa pokrewne, do których zastosowanie ma ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1191) oraz prawa własności przemysłowej (czyli patenty, znaki towarowe, wzory przemysłowe i wzory użytkowe), na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz.776). Trzeba jednak pamiętać, że poza w/w prawami ochrona praw wyłącznych może obejmować takie prawa jak: sui generis do baz danych, znaku towarowego UE, czy wspólnotowego wzoru przemysłowego.

Przesłanka ta nie uprawnia zamawiającego do nabycia w trybie z wolnej ręki każdej usługi lub produktu, z którym związane będą czyjeś prawa wyłączne. Przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp nie może być bowiem pretekstem do nabywania z wolnej ręki wszelkich dóbr objętych ochroną patentową czy prawno-autorską [2]. Przesłanka ta dotyczy przede wszystkim zamówień, w których wybór konkretnych przedmiotów praw własności intelektualnej jest determinowany specyfiką zamówienia.

Ważne!

Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Krajową Izbę Odwoławczą, okoliczność zawarcia umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym, nie może stanowić podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na usługę tożsamą [4].

W związku z powyższym, zaczęło kształtować się stanowisko, zgodnie z którym uznano, że skoro autorskie prawa majątkowe jako prawa zbywalne mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, to zamawiający powinien zadbać o to, aby wykonawca przeniósł na niego swoje autorskie prawa majątkowe [5].

W rezultacie, kontrole postępowań o udzielenie zamówienia przeprowadzonych w trybie z wolnej ręki, np. wprowadzenie zmian do projektu architektonicznego, przeprowadzane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, często kończyły się zarzutem naruszenia Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przesłanki uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. Obrazuje to wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO/KD 102/12, w którym Izba stwierdziła, że:

Kontraktowa ochrona prawa wyłącznego nie uzasadnia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp i nie może być obiektywną przesłanką do udzielenia zamówienia wykonawcy, z którym wcześniej zawarto tę umowę. Izba stwierdza, że brak przeniesienia autorskich praw majątkowych na zamawiającego nie może stanowić przesłanki do skutecznego powołania się na dyspozycję określoną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp.

Ważne!

Autorskie prawa majątkowe, w odróżnieniu od praw osobistych, jako prawa zbywalne, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego, a zatem istnieje realna możliwość ich nabycia w drodze umowy przez renegocjacje umów zawartych z autorem.

Można wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający nie doprowadzają do przeniesienia autorskich praw majątkowych i wiążą się w ten sposób z konkretnym wykonawcą, który jako jedyny będzie mógł realizować przyszłe umowy o dużo większych wartościach niż umowa pierwotna.

O ile chęć walki z fikcyjnymi licencjami nie budzi wątpliwości, o tyle powyższa wykładania nie brała w ogóle pod uwagę specyfiki praw własności intelektualnej oraz obiektywnych potrzeb zamawiających. Mogła również powodować bezzasadne oczekiwanie nabywania praw autorskich, co wyłączałoby z przetargów świadomych oferentów lub niepotrzebnie windowało koszty. Przykładem są zamówienia z zakresu IT, w których często pewne elementy kodu źródłowego czy aplikacji mogą być bez uszczerbku dla zamawiającego wykorzystywane w innych projektach, a zamawiającemu w zupełności wystarcza licencja z odpowiednio uregulowanymi prawami zależnymi. Pewną plagą w zamówieniach publicznych stawało się często bezrefleksyjne przewidywanie w SIWZ pełnego przeniesienia praw autorskich.

Liberalizacja linii orzeczniczej

Zmian w dotychczasowej linii orzecznictwa można dopatrywać się w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II GSK 4144/16). Zapadł on na kanwie zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki na zmianę projektu uwzględniającego zmianę użytkowania pomieszczeń szpitala. W wydanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że w celu udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1, lit. b Pzp  konieczne jest spełnienie jedynie dwóch przesłanek – istnienia praw wyłącznych oraz jednego podmiotu zdolnego do realizacji zamówienia, pomiędzy którymi musi zachodzić związek przyczynowo – skutkowy. Uzależnianie zaś zastosowania wspomnianego przepisu od zaistnienia innych jeszcze przesłanek jest nieuzasadnione.

Na kanwie prowadzonego postępowania NSA podkreślił, że skoro żaden przepis Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku nabywania uprawnienia do wykonywania zależnego prawa autorskiego, jakim jest wprowadzenie zmian do projektu budowlanego, to nie można twierdzić, że nieskorzystanie z tej możliwości automatycznie uniemożliwia zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp. Z przepisu tego nie można bowiem wyinterpretować obowiązku przeniesienia na zamawiającego autorskich praw majątkowych.

Naczelny Sąd Administracyjny podjął się ustalenia, czy czynność zawarcia umowy w określonym brzmieniu, które przyczyniło się do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, miało na celu obejście prawa. Sąd wskazał, że:

Wszelkie działania i czynności zamawiającego oraz ich bezpośrednie skutki, zmierzające do obejścia przepisów Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 Pzp, przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania, np. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, należy uznać za niedopuszczalne, a korzystanie w takim przypadku z wynikających z przepisów szczególnych uprawnień w tym zakresie, nie może być uznane za dozwolone wykonywanie prawa. //Art. 10 ust. 1 Pzp//

Ważne!

Oceniając możliwość udzielania zamówienia z wolnej ręki, w każdym przypadku należy zbadać, czy działanie zamawiającego było świadomym postępowaniem w celu wykreowania sytuacji, która zapewni mu możliwość udzielenia zamówienia w trybie bezkonkurencyjnym. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, tylko stwierdzenie działań zmierzających do obejścia przepisów Pzp pozwala na zakwestionowanie zastosowania w danym przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp.

Korzystne zmiany dla zamawiających przynosi także wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt: XII C 797/12. Wyrok dotyczył sprawy udzielania zamówienia na wykonanie projektów architektury wnętrz trybun I, II, III na Stadionie Miejskim w Poznaniu, w której miasto Poznań skorzystało z możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przesłankę z art. 67 ust 1 pkt 1 lit b Pzp. Uzasadnione to zostało faktem, iż wykonawcy przysługiwała prawno-autorska ochrona wytworzonej dokumentacji projektowej. Zdaniem Prezesa UZP, projekt aranżacji wnętrz nie ingerowałby w pierwotną dokumentację projektową, nie naruszając tym samym praw autorskich wykonawcy. W konsekwencji, wykonanie tych projektów mogło nastąpić także przez inne podmioty z uwagi na brak ochrony prawno-autorskiej w tym zakresie, a zatem projektant architektury wnętrz mógł zostać wybrany w jednym z trybów podstawowych udzielania zamówień.

Stanowisko Prezesa Urzędu podzieliła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/KD 23/10. Izba, wpisując się w obowiązującą linię orzeczniczą, wskazała wówczas, że zamawiający powinien zadbać o to, aby wykonawca przeniósł na niego swoje autorskie prawa majątkowe. Przyjęcie bowiem, iż jedynym wykonawcą mogącym zrealizować przedmiotową umowę z uwagi na ochronę praw autorskich jest podmiot, który wykonał poprzednie umowy, mogłoby prowadzić do patologii rynku zamówień publicznych i akceptowania sztucznego monopolu.

Ze stanowiskiem KIO nie zgodził się jednak Sąd Okręgowy w Poznaniu, który oddalił pozew Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przeciwko miastu Poznań. Po rozpatrzeniu sprawy Sąd Okręgowy przyznał rację zamawiającemu, uznając, że wybór trybu z wolnej ręki dla tej umowy był uzasadniony zarówno pilnością zamówienia, jak i ochroną praw wyłącznych projektanta stadionu. W uzasadnieniu podkreślono m.in., że okoliczności zawarcia umowy były szczególne, a decyzje dotyczące kolejnych faz inwestycji musiały być podejmowane bardzo szybko. Sąd uwzględnił przy tym opinię biegłego sądowego, zgodnie z którą, gdyby nowy projektant wnętrz miał zostać wyłoniony w trybie konkurencyjnym, koszty inwestycji znacząco by wzrosły, a termin jej zakończenia nie zostałby dochowany. To z kolei mogłoby skutkować niedotrzymaniem terminów organizacji Euro 2012 w Polsce. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw wyłącznych było także uzasadnione efektywnością procesu inwestycyjnego.

Podsumowanie

• W najnowszym orzecznictwie sądowym widoczna jest liberalizacja dotychczasowych poglądów judykatury. Podkreśla się, że tylko stwierdzenie działań zmierzających do obejścia przepisów Pzp pozwala na zakwestionowanie zastosowania w danym przypadku art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
• Każdy przypadek skorzystania z trybu z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw wyłącznych należy zatem rozpatrywać w odniesieniu do okoliczności danej sprawy, w szczególności oceniając, czy wcześniejsze działanie zamawiającego było świadome, w celu wykreowania sytuacji, która zapewniła mu możliwość udzielenia zamówienia w trybie bezkonkurencyjnym.
• Stopniowe odejście od rygorystycznej interpretacji przesłanek umożliwiających udzielenie zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw wyłącznych może w przyszłości wpłynąć na zwiększenie liczby zamówień publicznych udzielanych w trybie bezkonkurencyjnym w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b
• Jest to trend, który należy ocenić pozytywnie, bo jest on bardzo istotny nie tylko dla branży nieruchomościowej i architektonicznej, ale przede wszystkim dla branży IT, audiowizualnej czy reklamowej.
• Ocena tego, czy w danym stanie faktycznym dopuszczalne jest uzyskanie licencji, ewentualnie z odpowiednim uregulowaniem praw, powinna odbywać się z uwzględnieniem zarówno celu zamówienia, jak i możliwości wykonawców. Zamówienia publiczne nie powinny bowiem być źródłem swoistego domyślnego „wywłaszczania” z praw wyłącznych. A zamówienia w trybie bezkonkurencyjnym nie powinny z założenia być traktowane jako źródło potencjalnej patologii.

Autorzy

Maciej Kubiak | adwokat, wspólnik, praktyka własności intelektualnej / TMT

Specjalizuje się w zakresie prawa własności intelektualnej, mediów i reklamy, IT i nowych technologii, konkurencji oraz ochrony dóbr osobistych. Wykładowca Centrum Praw Własności Intelektualnych im. H. Grocjusza oraz arbiter Sądu Arbitrażowego Rynku Audiowizualnego (SARA). Rekomendowany przez Chambers Europe w kategorii technologii i mediów oraz własności intelektualnej oraz Legal 500 EMEA – własność intelektualna.

Kinga Rochalska | aplikant adwokacki, praktyka nieruchomości / zamówień publicznych

Specjalizuje się w zamówieniach publicznych, w szczególności na roboty budowlane, oraz prawie nieruchomości. Posiada doświadczenie w postępowaniach w oparciu o zasadę konkurencyjności. Doradza zamawiającym, jak i wykonawcom. Absolwentka Podyplomowego Studium Zamówień Publicznych (UW), słuchaczka podyplomowych studiów wyceny nieruchomości (PW), zdobywa uprawnienia rzeczoznawcy majątkowego.

[1] Zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2014 r., sygn. akt: KIO/KD 41/14;

[2] Zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 06.04.2006 r., sygn. akt: II GSK 7/06;

[3] Zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/KD 1/08;

[4] Zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.04.2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/09;

[5] Zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28.12.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 102/12; uchwała KIO z dnia 7.04. 2010 r., sygn. akt: KIO/KD 23/10.