Niezamawiana informacja handlowa po zmianie prawa konsumenckiego

25 grudnia 2014 roku weszła w życie ustawa z dnia 30 maja 2014 roku o Prawach Konsumenta, mająca na celu zwiększenie zakresu ochrony interesów konsumentów. Wraz z nią, pojawia się obawa o możliwość powszechnego dotychczas wysyłania adresatowi zapytania o wyrażenie zgody na przesyłanie informacji handlowej.

Powyższe zagadnienie było do tej pory regulowane w oparciu o ustawę o świadczeniu usług drogą elektroniczną i odnosiło się jedynie do odbiorcy rozumianego jako osoba fizyczna. Zgodnie z art. 10 powyższej ustawy:

1. Zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej.

2. Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny.

Zakazana praktyka przesyłania niezamawianych informacji handlowych mogła mieć zatem jedynie miejsca, gdy dokonywana była za pomocą środków komunikacji elektronicznej – takich jak poczta elektroniczna czy telefon komórkowy. Jednocześnie, przepis nie zakazuje przesyłania zapytania o możliwość przesyłania informacji handlowej, należało jednak uważać, aby samo zapytanie nie miało takiego charakteru.

Sytuacja wyraźnie zmienia się po wejściu w życie nowej ustawy konsumenckiej, która wprowadza pozornie niewielką zmianę w art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne. Znowelizowany przepis przewiduję bowiem, że:

1. Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.
2. Przepis ust. 1 nie narusza zakazów i ograniczeń dotyczących przesyłania niezamówionej informacji handlowej wynikających z odrębnych ustaw.
3. Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta.

Powyższe postanowienia, w sposób znaczący zaostrzyły odpowiedzialność za tzw. mailing. Zakaz ten dotyczy używania telefonu, komputera czy tabletu do celów marketingu bezpośredniego, chyba, że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Co istotne, w zakres tego przepisu został włączony użytkownik końcowy rozumiany na gruncie ustawy Prawo telekomunikacyjne również jako osoba prawna lub inny podmiot zbiorowy.

Pojawia się zatem problem, jak rozumieć pojęcie marketingu bezpośredniego, a tym samym co tak naprawdę jest zakazane bez uprzedniej zgody?

Marketing bezpośredni nie został zdefiniowany w obowiązujących przepisach, jednak opierając się na analizie poszczególnych przepisów stanowi on pojęcie szersze od informacji handlowej wskazanej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Pojęcie to rozumiane jest jako dostarczanie bezpośrednio klientom informacji lub propozycji dotyczących sprzedaży towarów i usług. W świetle dotychczasowej praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK, w naszej ocenie za marketing bezpośredni należy uznać już samo zapytanie o możliwość przesyłania adresatowi informacji marketingowych. Powoduje to powstanie błędnego koła, które de facto uniemożliwia zgodne z prawem docieranie do klientów drogą mailową lub telefoniczną. Powyższe zagadnienie jest tym bardziej istotne dla bieżącej praktyki przedsiębiorców korzystających z marketingu bezpośredniego, że za niewypełnienie obowiązku uzyskania w/w zgody na przesłanie informacji handlowej, grozi kara pieniężna w wysokości 3% przychodu osiągniętego przez nich w roku kalendarzowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Należy pamiętać, że nowe przepisy dotyczące tzw. mailingu nie odnoszą się jedynie do osób fizycznych, ale także do osób prawnych. Wysyłanie informacji handlowej na adresy biur zarządu, oddziałów firm oraz instytucji, będzie wiązało się z konieczności uprzedniego pozyskania zgody na takie działania, właśnie na podstawie art. 172 Prawa telekomunikacyjnego.

Nowelizacja ustawy weszła w życie stosunkowo niedawno, dlatego też brak jest jeszcze praktyki decyzyjnej Prezesa UOKiK lub Prezesa UKE na tle nowego art. 172 ustawy Prawo telekomunikacyjne, która pozwalałaby na wyciągnięcie wniosków odnośnie do interpretacji tego przepisu. Brak też w tym momencie jakichkolwiek orzeczeń Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów poruszających tę kwestię. W obecnym stanie prawnym, zalecamy więc powściągliwość w redagowaniu wiadomości zawierających zapytanie o możliwość przesyłania informacji marketingowych, a przynajmniej do czasu rozwiania wskazanych powyższej wątpliwości przez praktykę orzecznicza i decyzyjną właściwych sądów i organów administracji. To, o co warto zadbać obecnie, to budowanie bazy abonentów, którzy wyrazili zgodę na uprzedni kontakt w celach marketingu bezpośredniego zgodnie z art. 172 ustawy Prawo Telekomunikacyjne – czy to na skutek zaznaczania tzw. „checkboxów” znajdujących się na stronie internetowej przedsiębiorcy czy też podczas zawierania z klientami stosownych umów.