Sposoby walki z marketingiem pasożytniczym

Marketing pasożytniczy (ambush marketing) jest zjawiskiem niejednorodnym, a praktyki określane tym terminem cechuje zróżnicowanie, zarówno pod względem zakresu, natężenia, formy, jak i treści. Nie znaczy to jednak, że przedsiębiorcy nie mają możliwości obrony przed negatywnymi skutkami tego typu działań.

Istnieje wiele definicji pojęcia marketingu pasożytniczego. Najbardziej kompleksową nadała Komisja Europejska. Przyjęła, że w ogólnym znaczeniu dotyczy on każdej działalności marketingowej podejmowanej przez jednostkę wokół własności, niebędącą jej sponsorem, w celu osiągnięcia komercyjnych korzyści wynikających z wywołania skojarzeń powiązania z daną własnością. W ramach marketingu pasożytniczego wyróżnia się marketing skojarzeniowy (ambush marketing by association) oraz marketing inwazyjny (intrusion ambushing).

Różne oblicza

Marketing skojarzeniowy to sytuacja, w której przedsiębiorca dąży do wywołania nieprawdziwego wrażenia, że jest oficjalnym sponsorem imprezy, poprzez używanie elementów zbliżonych do oznaczeń, symboli i haseł imprezy zastrzeżonych prawami własności intelektualnej. Przykładem marketingu skojarzeniowego może być kampania Pepsi podczas mistrzostw świata w piłce nożnej w Korei i Japonii (2002 r.). W ich trakcie wielokrotnie emitowany był spot  reklamowy zatytułowany „Tokyo 2002”  (FIFA zarejestrowała znaki towarowe „Korea Japan 2002”), przedstawiający znanych piłkarzy grających z logo Pepsi na koszulkach. Marketing skojarzeniowy wykorzystuje się do promocji własnej marki m.in. z wykorzystaniem postaci gwiazd – Usain Bolt, bijąc rekordy świata w biegach krótkich, po zakończonych sukcesem wyścigach prezentował się przed kamerami trzymając obuwie firmy Puma, która nie była oficjalnym sponsorem igrzysk w Pekinie w 2008 r.

Z kolei marketing inwazyjny to sytuacja, gdy przedsiębiorca, niebędący oficjalnym sponsorem, nie wykorzystuje praw zastrzeżonych imprezy, lecz próbuje w inny sposób zwrócić na siebie uwagę, poprzez „wtargnięcie” w sferę z nią utożsamianą. Najbardziej znane przypadki marketingu inwazyjnego to działania firmy Nike, która w czasie igrzysk olimpijskich w Los Angeles (1984 r.), których oficjalnym sponsorem był Converse, wybudowała w pobliżu stadionu olimpijskiego ściany eksponujące swoje logo oraz sportowców „ubieranych” przez firmę. Przed olimpiadą w Atlancie Nike wykupiła natomiast całą powierzchnię reklamową w parku olimpijskim, przez co w świadomości kibiców utrwaliła się jako główny sponsor zawodów, podczas gdy był nim Reebok.

Dochodzenie praw

Marketing inwazyjny przeważnie nie podlega sankcjom prawnym. W celu jego eliminacji należy podjąć działania „wewnętrzne”, tj. wprowadzenie i egzekwowanie regulaminów imprezy. Przedsiębiorca może bronić się przed negatywnymi skutkami marketingu pasożytniczego na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Warunkiem jest okoliczność bezpośredniego działania przedsiębiorcy poprzez emisję reklam czy używanie konkretnych haseł. Po spełnieniu powyższego warunku, gdy konkretna praktyka stanowi działania reklamowe, można dochodzić ochrony swoich praw na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przepis ten będzie miał zastosowanie, gdy reklama konkurenta jest sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka albo wprowadza klienta w błąd i może przez to wpłynąć na decyzję co do nabycia towaru lub usługi. W przypadku reklamy wprowadzającej w błąd, ciężar dowodu spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji.

Kolejną podstawą prawną, przydatną w ochronie przed marketingiem podstępnym, jest art. 10 ustawy. Do odpowiedzialności na podstawie tego przepisu można pociągnąć autora praktyki, który wykorzystuje symbole lub hasła zarówno samego wydarzenia, jak i jego sponsorów. Na podstawie tego przepisu możemy skorzystać z ułatwienia dowodowego, ponieważ ciężar wykazania prawdziwości oznaczeń lub informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach jest przeniesiony na podmiot, któremu zarzuca się czyn nieuczciwej konkurencji. Pojawiają się też sytuacje, kiedy inny przedsiębiorca posługuje się nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd informacjami, które są rozpowszechniane w celu uzyskania korzyści lub wyrządzenia szkody. Ale sam fakt wystąpienia korzyści lub szkody nie jest warunkiem uznania postępowania za czyn nieuczciwej konkurencji – art. 14 ustawy. Istotne jest, aby działania naruszyciela zostały podjęte w celu uzyskania własnych korzyści lub wyrządzenia szkody przedsiębiorcy, o którym rozpowszechniane są nieprawdziwe informacje.

Ambush marketing zasadniczo jest ukierunkowany na uzyskanie własnych korzyści. Gdy sprawca jest przedsiębiorcą, powinien być świadomy rynkowych skutków swoich działań. Dlatego podstawowym zadaniem powoda, niezbędnym dla stwierdzenia naruszenia według art. 14 ustawy, jest wykazanie, że autor podstępnej praktyki posługuje się informacjami nieprawdziwymi lub wprowadzającymi w błąd. Najbardziej przydatnym przepisem do  zwalczania ambush marketingu na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest jednak klauzula generalna z art. 3.

W jej ramach przyjmuje się, że wywołanie mylnego wrażenia sponsorowania wydarzenia, mimo braku poniesienia kosztów z tym związanych, stanowi naruszenie dobrych obyczajów, które naruszają interesy innych przedsiębiorców – sponsorów oficjalnych. Naruszeniem dobrych obyczajów jest również odwoływanie się do sloganów czy kampanii oficjalnych sponsorów, co uznaje się za pasożytnicze naśladownictwo. Dochodzi wtedy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 3, poprzez uzyskanie dla siebie korzyści kosztem rynkowego rywala.

Okolicznością łagodzącą lub wyłączającą odpowiedzialność na podstawie tego przepisu może być zastosowanie zastrzeżeń prawnych (disclaimer), tj. zamieszczenie informacji, że przedsiębiorca nie jest oficjalnym sponsorem danego wydarzenia. W razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać zaniechania niedozwolonych działań, usunięcia ich skutków, złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści, naprawienia szkody, wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści.

Prawo własności  przemysłowej oraz  przepisy prawnoautorskie

W celu ochrony przed ambush marketingiem można zarejestrować swoje znaki  towarowe, dzięki czemu zapewniamy sobie wyłączność gospodarczego korzystania z oznaczeń i chronimy je przed powszechnym wykorzystaniem. Naruszeniem prawa ochronnego na znak towarowy jest bezprawne używanie w obrocie gospodarczym znaku identycznego do zarejestrowanego w odniesieniu do identycznych towarów oraz używanie znaku identycznego lub podobnego do zarejestrowanego w odniesieniu do towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem towarowym zarejestrowanym.

W przypadku dochodzenia ochrony renomowanych znaków nie jest konieczne wykazywanie, że takie ryzyko zachodzi. Ponadto, niektóre działania w ramach marketingu pasożytniczego mogą naruszać przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych poprzez używanie twórczych i cudzych oznaczeń. Na podstawie tej ustawy autorzy nieuczciwych praktyk mogą ponosić odpowiedzialność karną za rozpowszechnianie utworu bez zezwolenia lub jego nielegalne utrwalanie czy zwielokrotnianie.

Podsumowując, praktyki stosowane w ramach marketingu pasożytniczego są tak zróżnicowane, że nie można wszystkich tego typu działań uznać za bezprawne, szczególnie na tle obowiązującego w Polsce prawa oraz z uwagi na fakt funkcjonowania zasady konkurencyjności na polu reklamy. Z drugiej strony istnieje wiele przepisów, które zapewniają skuteczną ochronę prawną przed takimi praktykami.

Artykuł ukazał się w magazynie Think Mice – https://www.thinkmice.pl/news/prawo/2996-sposoby-walki-z-marketingiem-pasozytniczym

Autor: Kamil Boruta – prawnik, aplikant radcowski