Czy zawód telemarketera podzieli los dinozaurów?

Zawód telemarketera nie budzi z reguły pozytywnych skojarzeń. Chyba każdy z nas zna uczucie irytacji, gdy natarczywy Pan (lub Pani) dzwoni w najmniej odpowiednim momencie z „niezwykle atrakcyjną ofertą”, która zazwyczaj nie dość, że nie jest aż tak korzystna, to w danej chwili w ogóle nas nie interesuje. Z drugiej strony telemarketing to narzędzie, bez którego wiele firm nie byłoby w stanie dotrzeć do klientów. Jego likwidacja zmniejszyłaby możliwości walki o klienta, która przecież ostatecznie odbija się pozytywnie na konsumentach, prowadząc do obniżenia cen. Jak zatem powinien wyglądać telemarketing i gdzie powinno mu się postawić granice? Od przeszło trzech lat trwa o to zażarta prawnicza wojna, w której zbliża się ostateczne starcie.

Art. 172 PT – zgoda inna niż RODO.

Od pewnego czasu panaceum na wszelkie bolączki związane z ochroną prywatności jest wszechobecne RODO. W przypadku telemarketingu zasada ta ma ograniczone zastosowanie. W uproszczeniu – RODO ma zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy jesteśmy lub możemy być zidentyfikowani. W przypadku telemarketingu niekoniecznie musi to nastąpić, gdyż do nawiązania połączenia wystarczy jedynie numer telefonu, który (bez innych danych jego posiadacza) jest jedynie ciągiem cyfr, który nie pozwala na ustalenie tożsamości – podobnie jak tablica rejestracyjna samochodu nie mówi nam nic o jego użytkowniku.

Z powyższego powodu został wprowadzony art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, który wymaga, aby (m.in.) na wykonywanie połączeń telefonicznych w celu przedstawienia oferty wymagana była wyraźna zgoda – bez względu na to, czy telemarketer zna naszą tożsamość, a nawet na to, czy numer należy do osoby fizycznej czy też jest numerem kontaktowym spółki.

Nie ulega wątpliwości, że zamysł stojący za art. 172 PT jest trafny i słuszny. W sprawach, w których w grę wchodzą poważne pieniądze, diabeł jednak tkwi w szczegółach i tak właśnie jest też w tym przypadku. Powstał bowiem problem interpretacji tego przepisu w konkretnych sytuacjach. Sprawy nie ułatwia fakt, że konstrukcja przepisu nie należy do tych prostszych i bardziej czytelnych:

Art. 172 ust. 1 PT: Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Marketing bezpośredni

Oszczędzając czytelnikom długiego i żmudnego wykładu na temat wszystkich pojęć, które znalazły się w przepisie, można w skrócie stwierdzić, że awantura skoncentrowała się wokół zwrotu „marketing bezpośredni”. W praktyce natomiast spór dotyczy odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czy telemarketer powinien posiadać naszą zgodę jeszcze przed nawiązaniem pierwszego połączenia, czy też może do nas zadzwonić właśnie po to, aby taką zgodę uzyskać?
2. Czy telemarketer może zadzwonić nas po zgodę, a gdy ją wyrazimy – będzie mógł kontynuować rozmowę i przedstawić nam ofertę? Czy też powinny mieć miejsce dwie oddzielne rozmowy (w pierwszej – zgoda, w drugiej – oferta)?
3. Czy telemarketer może zachęcać nas do wyrażenia zgody, informując, że jej wyrażenie umożliwi nam skorzystanie z bardzo atrakcyjnej oferty, obniżenie dotychczasowych rachunków czy otrzymanie unikatowego rabatu?

3 pytania i 3 interpretacje

Odpowiedź na te pytania nie jest oczywista, gdyż sedno tkwi w pojęciu „marketingu bezpośredniego”, które nie zostało w ustawie zdefiniowane. Aby wątpliwości rozwiać, kolejne organy publiczne wydały w tej sprawie istotne interpretacje:

• Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) w opinii z dnia 21 października 2015 roku stwierdził, że dozwolone jest uzyskanie zgody w trakcie rozmowy telefonicznej a następnie kontynuowanie rozmowy w celu przedstawienia oferty.
• Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) w postanowieniu z dnia 29 września 2017 roku znacznie zaostrzył interpretację zapisu i uznał, że za niedozwolone mogą zostać uznane kontakty telefoniczne, których celem jest samo pozyskanie zgody na przedstawienie oferty marketingowej – w szczególności, jeżeli samej prośbie o zgodę towarzyszy jakakolwiek marketingowa zachęta.
• W najnowszym, zaskakującym wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 4 styczna 2019 r. Sąd stwierdził, że przepisu nie można traktować jako zakazu nawiązania połączenia w celu uzyskania zgody na przedstawienie oferty – gdyby bowiem ustawodawca chciał zakazać kontaktu z abonentem w sposób całkowity, nie wskazywałby w przepisie konkretnego celu (marketing bezpośredni), który jest zakazany.

Można bez wahania stwierdzić, że powyższe rozstrzygnięcia zamiast rozjaśnić, jeszcze bardziej skomplikowały sytuację. Mamy do czynienia bowiem z trzema ważnymi interpretacjami, które częściowo się uzupełniają, a częściowo są ze sobą sprzeczne. Dodatkowo zostały one wydane przez trzy niezależne organy, a zatem nie można zastosować reguły, że nowsza interpretacja eliminuje z obrotu starszą wersję. Można zatem uznać, że żadna z tych interpretacji nie ma charakteru wiążącego dla pozostałych zainteresowanych organów, co bez wątpienia godzi w pewność obrotu.

Co wiemy na pewno?

Wspomniany wyżej wyrok Sądu Okręgowego z dnia 4 stycznia 2019 r. wprawił w euforię branże telemarketingową. Pojawiły się głosy, że orzeczenie to jest przełomowe i dzięki niemu czarne chmury nad branżą szybko się rozwieją.

Sprawa jednak nie jest taka prosta. Jak już wspomniano, najnowszy wyrok Sądu Okręgowego wcale nie wyklucza, że UOKiK (w świetle powyższych decyzji – organ najbardziej rygorystycznie traktujący telemarketerów) może utrzymać swoje surowe podejście, nie zważając na orzecznictwo sądów. Firmy zaangażowane w telemarketing powinny podejść zatem to tematu ostrożnie i wysnuć z powyższych interpretacji łączne wnioski.

Na tym etapie możemy stwierdzić, że:

• Względnie najbezpieczniejsza prawnie jest sytuacja, gdy uzyskanie zgody z art. 172 PT oraz oferta marketingowa są rozdzielone na odrębne rozmowy (tzw. zasada dwóch rozmów).
• Trzeba pamiętać, że w trakcie zabiegania o zgodę ryzykowne są wszelkie chwyty marketingowe, w szczególności takie, które są zapowiedziami konkretnej oferty (np. „Dzwonię do Pana/Pani, z prośbą o zgodę na przedstawienie oferty przez telefon, gdyż mamy teraz świetną promocję wakacyjną”).
• Legalność skryptu rozmowy, w którym telemarketer pozyskuje zgodę, a bezpośrednio po tym przedstawia ofertę marketingową, to obecnie wielka niewiadoma. Rozwiązanie takie jest z pewnością bardzo atrakcyjne biznesowo, więc możemy być pewni, że prędzej czy później znajdzie się śmiałek, który stanie w szranki z UOKIK przed sądem i spróbuje wykazać, że tego typu działanie nie narusza przepisów.

Co przyniesie przyszłość?

Obecnie toczący się spór jest niezwykle istotny, ale wydaje się, że bez względu na jego rozstrzygnięcie, niektóre problemy nadal nie zostaną rozwiązane. W przypadku decyzji niekorzystnych dla firm telemarketingowych, znajdą one zapewne nowy sposób, aby dzwonić do nas bez podstawy prawnej i nie ponosić za to poważnych konsekwencji. Nowe interpretacje Prawa telekomunikacyjnego przypominają bowiem łatki, podczas gdy przepisy wymagają generalnego remontu. Uregulowanie rynku telemarketingu i  próba pogodzenia go z interesami konsumentów wymaga zdecydowanych kroków – w szczególności wprowadzenia jasnych i konkretnych przepisów eliminujących niepewność prawną dla biznesu. Takie klarowne zmiany mogłyby przynieść korzyść także firmom telemarketingowym, w tym m.in. jednoznaczne prawo do swobodnego zachęcania do wyrażania zgody na kontakt marketingowy podczas rozmowy. Sprawa ta nie jest główną bolączką abonentów, więc wydaje się możliwą do przyznania telemarketerom w przypadku wdrożenia na korzyść konsumentów takich działań jak:

• Stworzenie powszechnego rejestru numerów objętych zakazem komunikacji marketingowej. Do rejestru każdy z nas mógłby wpisać swój numer telefonu, a następnie każda z firm telemarketingowych powinna automatycznie wykluczać go ze wszelkich swoich działań.
• Stworzenie ryczałtowej kary lub odszkodowania na rzecz abonenta za każde nielegalnie nawiązane połączenie przez telemarketera (tak, aby nie było obowiązku wykazywania wysokości zadośćuczynienia lub odszkodowania), a także przyznanie wybranemu organowi administracji kompetencji, aby tego typu sankcje sprawnie nakładać.
• Wprowadzenie dla całej branży wiążących, obowiązkowych zasad wykonywania telemarketingu, w tym m.in. dozwolonych godzin połączeń, częstotliwości kontaktu, prawa swobodnego dostępu abonenta do nagrania rozmowy z telemarketerem.
• Wprowadzenie obowiązkowego prefixu dla telemarketerów, dzięki któremu niezainteresowani abonenci będą mogli odrzucać rozmowy handlowe (takie rozwiązanie jest już rozważane w projekcie unijnego rozporządzenia ePrivacy).

Dzięki wprowadzeniu tego typu lub podobnych, zdecydowanych zmian branża telemarketingowa nie wzbudzałaby tak negatywnych emocji jak obecnie. Zarówno firmy telemarketingowe jak i organy administracji powinny wciąć to pod rozwagę. Być może wtedy ustałyby postulaty, aby przez nowe coraz surowsze interpretacje przepisów telemarketing odesłać w przeszłość niczym wspomniane dinozaury.