Influencerzy pod lupą UOKiK. Czy odpowiedzialność może spaść na reklamodawców i agencje?

W dniu 29 września 2021 roku Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) wydał komunikat o rozpoczęciu postępowania wyjaśniającego w sprawie praktyk influencerów w mediach społecznościowych a w tym tygodniu pojawiły się informacje o zapytaniach UOKIK kierowanych do agencji reklamowych, klientów i influencerów o treść i zakres ich umów. Sprawa dotyczy przede wszystkim kryptoreklamy. UOKIK nie wyklucza opracowania wytycznych dla branży. UOKIK nie prowadzi jeszcze postępowań przeciwko konkretnym podmiotom, ale dzisiejsze działania mogą doprowadzić do wszczęcia postępowań przeciwko podmiotom zaangażowanym na tym rynku.

Przepisy kontra rzeczywistość

Działalność influencerów to już pokaźna i wciąż rosnąca część rynku reklamowego w Polsce. Pod względem prawnym jest to jednak aktywność wciąż nieokrzesana. Spora część internetowych celebrytów działa spontanicznie, często na podstawie umów zawieranych ustnie lub treści emalia i bez dobrego rozeznania w obowiązkach prawnych związanych z prowadzoną aktywnością. W konsekwencji, w sporej części branży można spotkać się z przekonaniem, że dozwolone jest wszystko to, na co zgadza się klient i nie zabrania platforma internetowa, na której publikujemy treści.

Realia prawne nie są jednak takie proste. Podmioty zlecające działania reklamowe influencerom z reguły przekazują im jedynie ogólne wytyczne, nie ingerując szczegółowo w sposób prezentowania treści.  Z kolei platformy internetowe reagują wyłącznie na rażące naruszenia zasad lub na skutek złożonej skargi. W efekcie takiego stanu rzeczy z reguły sposób przeprowadzenia działań reklamowych w mediach społecznościowych nie jest należycie kontrolowany pod kątem zgodności z przepisami prawa, często bez świadomości twórców, że działają w sposób niedozwolony. Stan ten dostrzegł UOKIK, skupiając się na problemie kryptoreklamy.

Co mówi prawo?

Pojęcie kryptoreklamy zostało uregulowane przede wszystkim w art. 7 ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym. Zgodnie z typ przepisem kryptoreklama jest nieuczciwą praktyką rynkową, która:

„polega na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta”.

W praktyce oznacza to, że influencer ma obowiązek wyraźnego oznaczenia treści czy działań, które zostały zasponsorowane przez współpracującego z nim reklamodawcę, aby pozostać w zgodzie z przepisami prawa. Obowiązek taki z pewnością nie wzbudza entuzjazmu, gdyż jego wykonanie może osłabiać skuteczność kampanii reklamowej a także wzbudzać krytykę fanów, którzy mogą zarzucić influencerowi brak wiarygodności czy zbytnie nastawienie na zysk. Dlatego, nawet gdy działalność sponsorowana jest oznaczana, to dzieje się to często w sposób bardzo dyskretny i niejednoznaczny (np. poprzez hasztag #ad), co może być niezrozumiałe dla odbiorców, jak słusznie zauważył UOKiK. Sprawa nie jest bagatelna – kryptoreklama to zarówno:

• nieuczciwa praktyka rynkowa (art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym),
• czyn nieuczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji),
• oraz praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).

Każdy z wyżej wymienionych aktów przewiduje własne sankcje, z których najpoważniejsze zawarte są w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów – m.in. kara pieniężna w wysokości do 10% rocznego obrotu za miniony rok.

Jak działać zgodnie z przepisami?

Temat kryptoreklamy w mediach społecznościowych jest problematyczny nie tylko ze względu na brak świadomości i niechęć branży do wykonywania prawnych obowiązków w sposób jednoznaczny i rzetelny. Nie mniej istotny jest fakt, że nie istnieją przepisy, które jednoznacznie wskazują, jak spełnić tę wymogi. W praktyce mogą pojawiać się m.in. następujące pytania:

– Czy wystarczające jest poinformowanie o reklamie/sponsoringu w opisie nagrania (lub komentarzu) czy też wymagane jest podanie informacji w samym materiale (np. słownie przez influencera, w formie komunikatu na początku lub na końcu materiału)?

– W jaki sposób o sponsoringu powinni poinformować influencerzy zajmujący się streamingiem?

– Jakie informacje powinny być zawarte w komunikacie o sponsorowaniu?

Na dzień dzisiejszy na powyższe pytania ciężko odpowiedzieć w sposób uniwersalny. Jeżeli influencer nie posiada prawniczej wiedzy ani nie korzysta z usług prawnika, to bez wątpienia zalecana jest weryfikacja tych kwestii przez prawnika reklamodawcy lub agencji reklamowej, która pośredniczy w całym procesie. Nie jest bowiem prawnie wykluczone, że odpowiedzialnością za kryptoreklamę zostanie obarczony również podmiot, który zlecił infuencerowi działania reklamowe. O takiej możliwości świadczą pierwsze działania UOKiK, który wysłał do agencji influencerskich pisma z pytaniami o treści umów zawieranych z influencerami. Należy przypuścić, że urząd zamierza zweryfikować, czy kryptoreklamy należy kwalifikować bardziej jako ekscesy influencerów, czy też są skutkiem sugestii lub braku nadzoru ze strony klientów i agencji.

Analizując wdrażany przez UOKiK scenariusz, pozostaje mieć nadzieję, że jego puentą nie będą masowe kary dla branży i reklamodawców a jedynie uzgodnienie wytycznych zapowiadanych przez UOKiK.. Jeżeli zostaną sporządzone w sposób jednoznaczny i kompleksowy, z pewnością przysłużą się zarówno konsumentom, jaki i influencerom, agencjom oraz reklamodawcom, eliminując konieczność analizy przez prawnika każdego publikowanego materiału.

Problemem nie tylko kryptoreklama

Uchronienie się przed zarzutem kryptoreklamy to nie jedyne wyzwanie stojące przed influencerami i podmiotami z nimi współpracującymi. Tego typu działalność wymaga również znajomości przepisów m.in. w zakresie reklamy porównawczej, aby mieć świadomość, z jakimi konsekwencjami może wiązać się stwierdzenie przez influencera, że „mój obecnie ulubiony produkt X jest znacznie bardziej skuteczny niż poprzedni Y”.

Bardzo istotną (i niestety często pomijaną) kwestią są również wymagania prawne dotyczące przekazu reklamowego skierowanego do dzieci, które bardzo często są grupą docelową działań influencerów. W tym zakresie szczególnie warte przypomnienia są: zakaz wykorzystywania łatwowierności dzieci, stosowania manipulacji i przesady, zakaz działań zagrażających bezpieczeństwu i rozwojowi dziecka, zakaz podważania autorytetu rodziców i nakłaniania dzieci do wymuszania zakupu produktu, obowiązek rzetelnego informowania o produkcie, jego funkcjonalnościach oraz stopniu sprawności niezbędnym do jego użycia. W niektórych przypadkach influencer będzie też zmuszony do zmierzenia się z wymogami RODO a także wykazania się znajomością przepisów o reklamie sensytywnej – m.in. dotyczącej leków, suplementów, alkoholu czy hazardu. Dziedziny te rządzą się odrębnymi zasadami i przewidują własne, bardzo surowe kary, w tym nawet odpowiedzialność karną.

Ilość ograniczeń i wymogów prawnych stojących przed celebrytami mediów społecznościowych może przyprawić ich o zawrót głowy. Głowy tej nie warto jednak chować na wzór strusia. Wraz ze wzrostem dochodów i profesjonalizacją działalności influencerskiej rosnąć będą również oczekiwania, że działalność ta będzie wykonywana profesjonalnie także pod względem formalnym. Twórcy, którzy uświadomią to sobie odpowiednio wcześnie, unikną zapowiadanych przez UOKIK problemów prawnych, które nie tylko wiążą się z groźbą wysokich kar administracyjnych, lecz mogą także zniechęcić do współpracy najbardziej atrakcyjnych reklamodawców.

Link do komunikatu UOKIK: https://www.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=17856

Autor: Bartosz Mysiak – radca prawny w kancelarii LSW Leśnodorski Ślusarek i Wspólnicy.