Marcepan i Marlboro. Czy wykorzystanie w tekście piosenki nazwy popularnej marki papierosów stanowi jej reklamę?

W połowie maja bieżącego roku media obiegła informacja dotycząca decyzji redaktora naczelnego lokalnego, leszczyńskiego Radia Elka – Arkadiusza Wojciechowskiego o zdjęciu z anteny najnowszego utworu Sanah pt. „Marcepan”. Powód? Zdaniem redaktora naczelnego piosenka zawiera treści szkodliwe dla młodych słuchaczy i stoi w sprzeczności z zakazem reklamowania papierosów.

Sporny okazał się fragment refrenu piosenki, a konkretnie fraza „Marlboro palić chciał w moim aucie”, która w utworze powtarzana jest kilkukrotnie. Tłumacząc swoją decyzję naczelny „Elki” powołał się na przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, zakazujące reklamy wyrobów tytoniowych.

W odpowiedzi na decyzję radia management artystki zapewnił, że tekst piosenki nie powstał w wyniku żadnej współpracy z koncernem odpowiedzialnym za dystrybucję produktów „Malboro”, zarówno reklamowej, jak i barterowej czy jakiejkolwiek innej, a sam tekst jest wynikiem inwencji twórczej artystki i stanowi przejaw fikcji literackiej. Bowiem, jak tłumaczono, artystka w swojej twórczości odwołuje się do życiowych doświadczeń i czerpie inspiracje z życia codziennego, a nazwy własne różnych podmiotów pojawiały już wcześniej w innych utworach artystki np. „Netflix” i „TVN” w utworze „Kolońska i szlugi”, „KFC” i „Uber” w utworze „To koniec”, „Wars” w utworze „wars” czy „Audi” w utworze „audi”.

Co konkretnie mówią przepisy?

Aby ocenić kto w tym sporze ma rację należy odwołać się do ustawy o radiofonii i telewizji, której artykuł 16b zakazuje nadawania przekazu handlowego wyrobów tytoniowych, rekwizytów tytoniowych, produktów imitujących wyroby tytoniowe lub rekwizyty tytoniowe oraz symboli związanych z używaniem tytoniu, papierosów elektronicznych i pojemników zapasowych, w zakresie regulowanym przez ustawę z dnia 9 listopada 1995 r. o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych.

Kolejnym krokiem jest sprawdzenie czy piosenka może zostać uznana za przekaz handlowy. Zgodnie z art. 4 pkt. 16 ustawy przekazem handlowym jest każdy przekaz, w tym obrazy z dźwiękiem lub bez dźwięku albo tylko dźwięki, mający służyć bezpośrednio lub pośrednio promocji towarów, usług lub renomy podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą lub zawodową, towarzyszący audycji lub wideo stworzonemu przez użytkownika lub włączony do nich, w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, albo w celach autopromocji, w szczególności reklama, sponsorowanie, telesprzedaż i lokowanie produktu.

W tym miejscu należy wskazać, że w odróżnieniu od swojego unijnego odpowiednika, tj. pojęcia handlowego przekazu audiowizualnego, uregulowanego w art. 1 ust. 1 lit. h dyrektywy 2010/13/UE, pojęcie przekazu handlowego w komentowanym przepisie obejmuje oprócz obrazów z dźwiękiem lub bez dźwięku także przekazy dźwiękowe. Definicja z art. 4 pkt 16 wyżej wymienionej ustawy jest więc szersza w tym względzie i  obejmuje zakresem także programy radiowe. Przekaz handlowy może mieć zatem również postać muzyczną i zostać ujęty w formie piosenki.

W ustawowej definicji przekazu handlowego oprócz postaci przekazu i jego celu (przeznaczenia) należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię, a konkretnie odpłatność, która w sprawie jest szczególnie istotna bowiem to właśnie brak odpłatnej współpracy stanowił główną linię obrony artystki w medialnym sporze z radiem Elka.

Czy brak odpłatności wystarczy?

Choć przepis ustawy o radiofonii i telewizji, w którym zdefiniowane zostało pojęcie przekazu handlowego mówi wprost o jego odpłatności, to wyrażony w art. 16b zakaz dotyczący reklamy wyrobów tytoniowych nakazuje odnieść się także do ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych, która ich reklamę definiuje szeroko, uznając za nią m.in. rozpowszechnianie komunikatów, wizerunków marek wyrobów tytoniowych, a także nazw lub symboli graficznych podmiotów produkujących wyroby tytoniowe nieróżniących się od ich nazw i symboli lub symboli z nimi związanych, służących popularyzowaniu tych marek i nie wymaga przy tym odpłatności takiego przekazu.

Powyższa analiza przepisów wskazuje, że wykorzystanie nazwy popularnej marki papierosów w piosence można uznać za formę reklamy w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów tytoniowych. Ostatecznej oceny powinien jednak dokonać sąd, biorąc pod uwagę nie tylko literalne brzmienie przepisów, ale także konstytucyjną gwarancję wolności  twórczości artystycznej czy kontekst, w którym wykorzystano nazwę marki „Malboro”.

Wolność twórczości artystycznej a interes publiczny

Wyrażona w art. 73 Konstytucji wolność twórczości artystycznej chroni bowiem przede wszystkim przestrzeń swobody człowieka przed nieuzasadnioną ingerencją państwa, ale także dotyczy działań innych podmiotów. Umożliwienie twórcom wyrażania swojego światopoglądu, przekonań, opinii za pośrednictwem dzieł artystycznych jest istotnym elementem wolności jednostki, a przez to także społeczeństwa demokratycznego. Nie należy jednak dokonywać nadinterpretacji wagi tej wolności. Nie jest ona bowiem absolutna i ma swoje granice.

Wolność twórczości artystycznej, podobnie jak znakomita większość pozostałych praw i wolności człowieka i obywatela podlega wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasadzie proporcjonalności. Na tej podstawie, jeśli w państwie demokratycznym jest to konieczne, wolność twórczości artystycznej może zostać ustawowo ograniczona w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób.

Z perspektywy niniejszej sprawy należy zwrócić uwagę na przesłankę dotyczącą ochrony zdrowia publicznego, rozumianego jako obowiązek zapewnienia takiego kontekstu prawnego i społecznego, by zarówno usuwać zewnętrzne zagrożenia zdrowia jednostki, jak i eliminować pokusy skłaniające jednostkę do dobrowolnego niszczenia swojego zdrowia.

Powyższe niewątpliwie wypełnia zakaz reklamy i promocji wyrobów tytoniowych, którego celem jest ograniczenie spożywania tego typu produktów, których negatywny wpływ na zdrowie człowieka jest bezsprzeczny. Potwierdził to również Trybunał Konstytucyjny w 2014 roku wskazując, że w systemie wartości, jaki wynika z Konstytucji, środki je ograniczające, mające na celu ochronę zdrowia publicznego, w tym zdrowia jednostek, są dopuszczalne i mogą być podejmowane przez ustawodawcę (SK 55/13). Zmniejszenie widoczności wyrobów tytoniowych w przestrzeni publicznej oraz obniżenie ich atrakcyjności wydaje się być adekwatnym i skutecznym środkiem ograniczania ilości użycia tytoniu w naszym kraju, a więc ochrony zdrowia publicznego.

Ponadto należy zauważyć, że z wolnością twórczości artystycznej wiąże się też odpowiedzialność zakładająca zdolność przewidywania konsekwencji twórczości, zwłaszcza w obszarze zachowań społecznych, a także konieczność uwzględniania dóbr najważniejszych dla członków wspólnoty społecznej, wyrażonych w Konstytucji.

Jednak jak już wcześniej wspomniano dokonując oceny czy wykorzystanie nazwy popularnej marki papierosów w piosence można uznać za formę reklamy należy wziąć pod uwagę również kontekst w jakim marka produktu, objętego zakazem się pojawia. Funkcją reklamy jest bowiem nie tylko rozpowszechnianie informacji, ale także mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, intencje autora przekazu oraz jego odbiór przez podmioty, do których jest kierowany. Zatem, aby ocenić czy dana wypowiedź jest reklamą należy sprawdzić czy zachęta do nabycia danego towaru przeważa nad warstwą informacyjną i czy to właśnie ten cel przyświecał nadawcy i właśnie w taki sposób odbierze ją przeciętny odbiorca.

Ostatecznie sprawa nie trafiła jednak na wokandę. Sanah, mimo zapewnień swojego managementu, że w tekście nie ma niczego kontrowersyjnego, zdecydowała się ostatecznie na zmianę spornego fragmentu refrenu, który brzmi teraz „Zadymę robić chciał w moim aucie”, a piosenka w zmienionej wersji wróciła na antenę „Elki”. Po papierosach i ich konkretnej marce pozostał zatem już tylko dym.