Pomiar temperatury podczas epidemii

Temat mierzenia temperatury pracownikom, współpracownikom oraz klientom nadal budzi ogromne emocje w zakładach pracy i innych miejscach jej świadczenia. Jest on szczególnie ważny teraz, kiedy kolejne ograniczenia są znoszone przez rząd, a poszczególne branże powracają na rynek. Aby zapewnić bezpieczeństwo swoim pracownikom, współpracownikom, kontrahentom czy też klientom, a także procesom operacyjnym, firmy są gotowe do wdrożenia nawet najbardziej wyszukanych procedur i środków ostrożności eliminujących jakiekolwiek ryzyko transmisji wirusa  na ich terenie. Zgodnie z danymi opublikowanymi przez Puls Biznesu wynika, że aż 64% przedsiębiorców jest gotowych mierzyć temperaturę swoim pracownikom. Powstaje zatem pytanie, na jakiej podstawie mogą to zrobić?

RODO i Kodeks Pracy

Mierzenie temperatury w okresie epidemii powinno być jednym z podstawowych zasad zapobiegania rozprzestrzeniania się choroby w zakładach pracy. Nie można jednak pominąć faktu, że wykonywanie takich badań jest jednocześnie przetwarzaniem danych dotyczących zdrowia, które w świetle przepisów znajdują się pod szczególną ochroną.

Zgodnie z przepisami ogólnego rozporządzenia o ochronie danych (RODO), dane dotyczące zdrowia mogą być przetwarzane przede wszystkim w razie udzielenia wyraźnej zgody przez osobę, której dane dotyczą lub w przypadku, gdy konieczność przetwarzania danych wynika z przepisów obowiązującego prawa, ze względu na ważny interes publiczny. Sprawę komplikuje też fakt, że w świetle art. 22(1b) Kodeksu Pracy, zgoda pracownika na przetwarzanie tzw. danych wrażliwych (do których zalicza się m.in. dane dotyczące zdrowia) jest ważna, o ile przekazanie danych następuje z inicjatywy pracownika. O ile zatem zbieranie zgód na mierzenie temperatury gościom i osobom współpracującym może być jeszcze przedmiotem dyskusji (wymagane jest wcześniejsze przeanalizowanie, czy w danym kontekście zgody są rzeczywiście dobrowolne), o tyle przeprowadzenie takiego badania pracownikom wydaje się wprost sprzeczne z przepisami Kodeksu Pracy. Oczywiście można sobie wyobrazić sytuację, w której pracodawca daje pracownikowi wybór: pracujesz zdalnie albo zgadzasz się na mierzenie temperatury i wracasz do biura. Jednakże w tym przypadku może się rodzić wątpliwość czy faktycznie jest to dobrowolna zgoda i czy należy taki scenariusz zakwalifikować jako podanie danych z inicjatywy pracownika.

Aby zakończyć stan niepewności prawnej pożądana jest nowelizacja prawa, która wyraźnie wskaże, że pracodawca jest uprawniony (lub nawet zobowiązany) do mierzenia temperatury pracownikom i gościom zakładu pracy. Wydaje się, że taką optykę przyjął Senat, który w połowie marca 2020 r. zgłosił projekt nowelizacji tarczy antykryzysowej, proponując w nim m.in. przepisy umożliwiające pracodawcy kontrolę zdrowia pracownika poprzez pomiar temperatury jego ciała przed dopuszczeniem go do świadczenia pracy. Niestety wygląda na to, że proponowana zmiana nie znalazła akceptacji i przepadła podczas burzliwych prac w Sejmie.

Mierzenie temperatury – hot potato

Stan niepewności prawnej w sprawie mierzenia temperatury pogłębiły jeszcze bardziej komunikaty przekazywane przez kolejne organy administracji. Na stronie rządowej dedykowanej tematyce koronawirusa w sprawie mierzenia temperatury zaleca się kontakt z Państwową Inspekcją Pracy oraz „zachowanie zdrowego rozsądku” (https://www.gov.pl/web/koronawirus/pytania-i-odpowiedzi) -„Czy pracodawcy mogą narzucić pracownikom pomiar temperatury ciała i odsyłać ich do domu w przypadku podwyższonej temperatury? (…)”.

PIP z kolei odsyła do Urzędu Ochrony Danych Osobowych, gdzie jeszcze w kwietniu pracownicy UODO twierdzili, że mierzenie temperatury jest m.in. możliwe po uzyskaniu zgody osoby, której dane są przetwarzane.

W połowie kwietnia Główny Inspektor Sanitarny opublikował wytyczne dla zakładów przemysłowych na czas epidemii. Wśród nich znalazło się m.in. wdrożenie bezdotykowego mierzenia temperatury u pracowników i gości przy wejściu do zakładu. Byt ogłoszonych wytycznych był bardzo krótki – zostały  one szeroko skrytykowane, co niewątpliwie wpłynęło na szybkie wycofanie się z nich przez GIS i usunięcie publikacji ze strony.

Szum medialny jaki powstał po publikacji wytycznych przez GIS prawdopodobnie zmusił Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych do zajęcia stanowiska w tej sprawie.

Wydany komunikat niestety pogłębił tylko chaos komunikacyjny w kwestii podstaw do mierzenia temperatury na terenie przedsiębiorstw. Zgodnie z opinią Prezesa UODO, jedyną podstawą umożliwiającą przedsiębiorcom stosowania środka ostrożności jakim jest mierzenie temperatury jest decyzja GIS nakładająca taki obowiązek na przedsiębiorcę (zgodnie z art. 8a ust. 5 pkt 1 Ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej). Prezes UODO ponadto stwierdził, że w kwestii dotyczącej podejmowanych działań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19 w miejscu pracy, podstawą legalizującą przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w sektorze zatrudnienia, a zatem w relacji pracodawca-pracownik oraz w relacji z podmiotem publicznym, nie może być art. 9 ust. 2 lit. a) RODO, tj. zgoda osoby, której dane dotyczą. Faktycznie ogólne rozporządzenie o ochronie danych, wskazuje, że zgoda nie powinna stanowić ważnej podstawy prawnej przetwarzania danych osobowych w sytuacji, w której istnieje wyraźny brak równowagi między osobą, której dane dotyczą, a administratorem, w szczególności gdy administrator jest organem publicznym. Mało prawdopodobne jest, by w tej konkretnej sytuacji zgodę wyrażono dobrowolnie we wszystkich przypadkach. Według Prezesa UODO w relacji pracodawca-pracownik również występuje nierówność tych dwóch podmiotów, w związku z tym pracodawca nie może nakazać dokonywania pomiaru temperatury pracownikom i tzw. gościom wchodzącym na teren zakładu pracy. W każdym przypadku musi wykazać podstawę prawną, która dawałaby takie uprawnienie.

Pomimo jednoznacznej opinii UODO i wycofania się przez GIS z rekomendacji zawierających prowadzenie pomiaru temperatury w poszczególnych branżach w połowie maja pojawiło się zaskakujące stanowisko Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego, które wśród podstawowych zasad bezpieczeństwa na planie filmowym wprowadziło codzienny pomiar temperatury wszystkich osób biorących udział w danym dniu zdjęciowym. Stanowisko Ministerstwa obnaża brak komunikacji i wspólnego stanowiska między najważniejszymi urzędami w państwie co w rezultacie może być bardzo kosztowne dla przedsiębiorców przetwarzających dane o zdrowiu bez wymaganej podstawy prawnej.

Wygląda na to, że Prezes UODO wyświadczył GIS “niedźwiedzią przysługę”. W związku z luzowaniem obostrzeń przez rząd, powrotem pracowników do pracy oraz krzywą zachorowań na COVID-19 w Polsce można spodziewać się wysypu wniosków od różnych firm i instytucji o wydanie indywidualnych decyzji przez GIS nakładających na nich obowiązek mierzenia temperatury pracownikom i innym osobom przebywającym na ich terenie.

W arsenale GIS pozostają także wytyczne i zalecenia, o których wspomina także Prezes UODO. Istnieją jednak poważne wątpliwości, czy akt tak niskiej rangi jak wytyczne może być podstawą do przetwarzania danych wrażliwych i istotnego korygowania zasad, o których mowa w Kodeksie Pracy i RODO.

Naszym zdaniem

Historia tematu mierzenia temperatury w zakładach pracy wygląda jak gorzka komedia pomyłek. Kolejne organy w swoich opiniach generowały tylko dalsze wątpliwości.

W pełni zgadzamy się z Prezesem UODO, że zgoda jest nadużywaną podstawą prawną do przetwarzania danych osobowych, co jest zresztą problemem ogólnym, niezwiązanym jedynie z problematyką COVID-19 i sprawami pracowniczymi. Nie da się też zaprzeczyć, że dobrowolność zgody ma fundamentalne znaczenie dla jej ważności i konieczne jest rozważenie czy w danym przypadku – ze względu na nierówność podmiotów – zgoda nie jest udzielana pod przymusem. Jednakże o braku dobrowolności powinniśmy mówić przede wszystkim wtedy, gdy między stronami istnieje lub może zaistnieć konflikt interesów, gdyż nierówność stron sama z siebie nie wyklucza dobrowolności zgody. Z powyższych powodów ciężko zgodzić się ze stanowiskiem Prezesa UODO, który z góry odrzucił zgodę jako podstawę przetwarzania, nie analizując w jakimkolwiek stopniu czy faktycznie istnieje ryzyko przymusu ze strony pracodawcy/przedsiębiorcy. Należy mieć na uwadze, że badanie temperatury bezdotykowym termometrem nie narusza sfery prywatnej pracownika, a w jego własnym „zdrowotnym interesie” jest to, aby takie badania były przez pracodawcę wykonywane. Nie można więc całkowicie wykluczyć podejścia, że pomiar taki jest wykonywany za zgodą, a nawet z inicjatywy pracownika.

Zdajemy sobie sprawę, że od „niepewnej zgody” lepszy byłby wyraźny przepis ustawowy, który upoważniałby pracodawcę do mierzenia temperatury pracownikom i gościom. Jednocześnie trudno zgodzić się ze zgłaszanymi w publicznej dyskusji sugestiami, że podstawą do mierzenia temperatury przez pracodawcę jest sam w sobie art. 207 Kodeksu Pracy, z którego wynika obowiązek pracodawcy do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Z tak ogólnego zapisu nie jest dopuszczalne generowanie nowych kategorii danych osobowych, wykraczających ponad katalog wymieniony w artykułach 22(1) – 22(1b) Kodeksu Pracy, które może przetwarzać pracodawca. Nie można również pominąć, że taka podstawa nie obejmowałaby osób zatrudnionych na umowie cywilnoprawnej oraz gości, kontrahentów zakładu pracy.

Nie sposób też znaleźć uzasadnienie do podejścia Prezesa UODO, który przerzucił ciężar decyzji w sprawie przetwarzania danych dotyczących zdrowia do niskich rangą aktów wydawanych przez GIS. W ustawie z dnia 21 lutego 2019 r. wdrażającej przepisy RODO przyjęto zasadę, że zbieranie danych osobowych na potrzeby interesu publicznego powinno być uregulowane ustawowo. W wyniku wejścia w życie tej ustawy, wprowadzono katalogi danych osobowych, jakie mogą być zbierane na potrzeby spraw publicznych do kilkudziesięciu aktów prawnych. W związku z tym, że walka z COVID-19 leży w interesie publicznym, podobnie jak w przeszłości, zasady przetwarzania danych osobowych w tym celu powinny być uregulowane ustawowo. Na taki scenariusz się jednak nie zanosi. Pozostaje zatem czekać na wytyczne GIS,  mimo że legislacyjnie wydają się chybionym i wątpliwym pomysłem.

W naszej opinii, w chwili obecnej rozwiązaniem najbardziej odpowiadającym prawu jest zbieranie przez pracodawcę zgód na pomiar temperatury. Aby rozwiać wątpliwości co do dobrowolności zgody wskazane jest, aby dać pracownikowi faktyczny wybór – zgoda na zmierzenie temperatury lub dalsza praca zdalna (o ile jest ona możliwa). Jeżeli pojawią się zapowiadane wytyczne GIS, które będą same w sobie podstawą do przetwarzania danych (np. nie będą wskazywać wymogu zbierania przez pracodawcę zgód), ze zbierania oświadczeń od pracowników oraz innych osób przebywających na terenie zakładu będzie można zrezygnować bez istotnego ryzyka. Jeżeli bowiem pomysł wytycznych z czasem zostanie uznany za chybiony, mało prawdopodobne jest, że organy publiczne będą pociągać do odpowiedzialności pracodawców za swój własny błąd w stosowaniu przepisów RODO.

W celu minimalizacji ryzyka zarzutu naruszenia prawa do ochrony danych osobowych rozważyć należy również zastosowanie automatycznych mechanizmów jak np. mierzące temperaturę kamery, które skutecznie „wyławiają” osoby z podwyższoną temperaturą, a przy tym nie przechowują przedmiotowych danych. Co prawda zastosowanie takich systemów nie oznacza, że nie mamy do czynienia z przetwarzaniem danych osobowych i wymogami RODO, jednak dzięki takim  narzędziom możliwe jest skuteczne weryfikowanie temperatury bez faktycznego utrwalania danych, co bez wątpienia odpowiada zasadzie minimalizacji przetwarzania wnikającej z RODO.

Pozostaje mieć nadzieję, że w postpandemicznym świecie, nawet w razie zakwestionowania przez PUODO idei zbierania zgód na mierzenie temperatury, urząd uwzględni chaos prawny, dobre intencje oraz brak naruszenia prywatności pracowników i nie ośmieli się nakładać na administratorów sankcji i obowiązków o charakterze finansowym, poprzestając jedynie na symbolicznym „pogrożeniu palcem”.

Niewątpliwie  powinniśmy też liczyć i oczekiwać, że w przyszłości ustawodawca oszczędzi nam tego typu niejasności i pozostanie wierny zasadzie, że tego typu kwestie regulowane są jednoznacznie w ustawach i rozporządzeniach.

Autorzy:

Katarzyna Michalik – prawnik, praktyka prawa pracy i ubezpieczeń społecznych

Bartosz Mysiak –radca prawny, praktyka własności intelektualnej

Maciej Kubiak – adwokat, wspólnik, współkierujący praktyką własności intelektualnej i nowych technologii.