Jak wykorzystać zgodnie z prawem popularność influencera?

W ostatnich czasach jesteśmy świadkami rozwoju ciekawego trendu w zakresie reklamy i promocji towarów i usług w Internecie, wykorzystującego popularność uznanych twórców blogów lub vlogów czy też kont w mediach społecznościowych (Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat, YouTube), których przyjęło się nazywać „influencerami”.

Wykorzystywanie zjawiska popularności influencerów wiąże się z dużymi korzyściami dla reklamodawców, pozwala na kierowanie nienachalnego, a jednocześnie szczególnie sugestywnego przekazu reklamowego do określonej grupy odbiorców. Fani, followersi, darzący podziwem i respektem twórców blogów lub autorów wpisów w mediach społecznościowych, są niezwykle podatni na ich sugestie i wpływ, co osłabia ich zdolność do krytycznego odbioru treści reklamowych. Jednym słowem, wykorzystanie uznania, jakim cieszą się influencerzy, stanowi współcześnie narzędzie bardzo skutecznej reklamy.

Podejmując współpracę z influencerem, powinniśmy jednak pamiętać o kwestiach prawnych związanych z taką formą reklamy i promocji towarów i usług. Wbrew pozorom współpraca taka często obejmuje wiele skomplikowanych zagadnień prawnych, wymagających uwzględnienia w toku przygotowywania kampanii, a także precyzyjnego uregulowania w umowie, w tym w umowie zawartej w odpowiedniej formie (np. przeniesienie majątkowych praw autorskich i praw pokrewnych wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności).

O czym należy pamiętać, planując kampanię reklamową we współpracy z influencerem?

Reklama musi być jawna

W Polsce ukrywanie przekazu reklamowego pod „płaszczykiem” neutralnej informacji jest postrzegane jako naruszenie zasad uczciwej konkurencji i jest działaniem niedopuszczalnym w świetle przepisów szeregu obowiązujących aktów prawnych. Na przykład Ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (URT) generalnie zakazuje stosowania ukrytych przekazów handlowych (art. 16c ustawy), czyniąc pewne wyjątki od tej zasady, m.in. w zakresie lokowania produktów. Jednak stosowanie lokowania produktów w audycjach obwarowane jest istotnymi ograniczeniami (m.in. konieczność odpowiedniego oznaczenia audycji, dopuszczalność lokowania produktu jedynie w ściśle określonych audycjach). Niemniej URT dotyczy właściwie działalności nadawców programów telewizyjnych lub radiowych czy też profesjonalnych dostawców audiowizualnych usług medialnych na żądanie (dla których dostarczanie takich usług jest głównym przedmiotem działalności), a tym samym nie będzie jej podlegać przeważająca większość blogów i vlogów internetowych, w tym nie podlegają przepisom tej ustawy kanały powadzone przez popularnych influencerów na portalu YouTube czy profile na portalach społecznościowych.

Reklama poprzez wpisy na blogach, vlogach czy portalach społecznościowych podlega jednak innym przepisom zakazującym prowadzenia reklamy ukrytej. Przykładowo taka reklama może być oceniana przez pryzmat przepisów Ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (UPNPR). Art. 7 pkt 11 tej ustawy zakazuje kryptoreklamy polegającej na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu w sytuacji, gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub z obrazów lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta – taka reklama stanowi tzw. czarną praktykę rynkową niedozwoloną w żadnych okolicznościach. Pojęcie treści publicystycznych w środkach masowego przekazu należy rozumieć raczej szeroko, w tym jako obejmujące nie tylko prasę, telewizję, radio, ale również Internet, w tym nawet wpisy na popularnych i ogólnodostępnych blogach. Przepis ten zakazuje również publikowania materiałów promocyjnych przybierających formę tradycyjnego artykułu lub wywiadu prasowego, które tak naprawdę, w sposób ukryty, służą reklamie produktów/usług danego podmiotu. W świetle przepisów wskazanej ustawy zakazana jest również reklama wprowadzająca w błąd (art. 6 ust. 3 pkt 2 UPNPR) w szerszym znaczeniu niż wyżej omawiana kryptoreklama (m.in. nie musi być to reklama w postaci treści publicystycznych w środkach masowego przekazu ani reklama opłacona przez przedsiębiorcę), za taką mógłby teoretycznie zostać uznany np. post na Facebooku lub sesja zdjęciowa na Instagramie ukrywające swoje „komercyjne oblicze”.

Ukrywanie komercyjnego charakteru wpisów może się również kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w świetle przepisów Ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy), która zakazuje stosowania wypowiedzi, które, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawiają wrażenie neutralnej informacji. Działanie takie musi być jednak podjęte celowo, z zamiarem ukrycia przekazu handlowego.

Do blogów, mających cechy prasy (m.in. regularność publikacji), można również odnieść przepisy prawa prasowego, które również wymagają wyraźnego odróżnienia (oznaczenia) treści reklamowych.

Jeżeli zatem chcemy wykorzystywać popularność influencerów na potrzeby reklamy naszych towarów i usług, musimy pamiętać o tym, że każdy taki przekaz reklamujący nasze usługi i produkty publikowany przez influencera lub z udziałem influencera (np. wywiad w prasie) powinien być odpowiednio oznaczony (w tym również zdjęcie na Instagramie), np. poprzez wskazanie, że taka publikacja jest reklamą i że np. odbywa się w ramach współpracy z właścicielem marki x. Samo oznaczenie nazwy reklamowanego produktu, w tym nawet w połączeniu z nazwą producenta, może się okazać niewystarczające do uniknięcia wprowadzenia w błąd odbiorców co do prawdziwego (reklamowego) charakteru opublikowanej informacji. Odbiorca takiej informacji musi mieć bowiem czytelny komunikat, że ma do czynienia z reklamą, a nie obiektywną opinią.

Od działań stanowiących niedopuszczalną reklamę ukrytą należy odróżnić indywidualne i obiektywne opinie i recenzje blogerów na temat danych produktów i usług, które nie są wyrażane w ramach porozumienia/współpracy z przedsiębiorcą, w tym w zamian za uzyskiwanie jakichkolwiek korzyści od takiego przedsiębiorcy. Takie działania stanowiące istotę funkcjonowania wielu blogów/vlogów nie będą stanowiły niedozwolonej ukrytej reklamy, nawet gdy mają pozytywny (lecz niezamierzony i nie planowany w porozumieniu z przedsiębiorcą) wpływ na sprzedaż produktów danego przedsiębiorcy.

Czego reklamować nie wolno?

Należy pamiętać, że reklama prowadzona w social mediach, na blogach lub na kanałach na YouTube podlega również ograniczeniom, co do sposobu reklamowania niektórych towarów i usług lub w ogóle dopuszczalności ich reklamowania. Niedopuszczalne jest zatem reklamowanie na publicznych profilach w social mediach czy też na ogólnodostępnych blogach i vlogach: alkoholi wysokoprocentowych, wyrobów tytoniowych, leków na receptę, niektórych gier losowych (gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach). Natomiast publiczna reklama produktów leczniczych bez recepty (tzw. OTC), piwa czy też zakładów wzajemnych, mimo iż jest pod pewnymi warunkami dozwolona, podlega licznym ograniczeniom, których nieprzestrzeganie wiązać się może nawet z odpowiedzialnością karną. W przypadku reklamy niektórych produktów konieczne jest również zamieszczanie odpowiednich ostrzeżeń (produkty lecznicze) lub określonych informacji (informacje wskazane w ustawie o kredycie konsumenckim). Blogi, kanały na YouTube i profile w social mediach prowadzone przez influencerów mają często charakter publiczny, informacje na nich publikowane mogą być widoczne dla nieograniczonej liczby użytkowników, niejednokrotnie nawet niezarejestrowanych na danym portalu. Należy więc być szczególnie ostrożnym w prowadzeniu działań reklamowych w zakresie tzw. produktów sensytywnych we współpracy z influencerem publikującym na ogólnodostępnych stronach internetowych.

Influencer na wyłączność

W celu zapewnienia większej skuteczności działań reklamowych prowadzonych we współpracy z influencerem należy zadbać o „wyłączność” influencera na czas kampanii, a także na pewien okres po jej zakończeniu. Branie udziału przez influencera jednocześnie w kilku kampaniach reklamowych dotyczących podobnych produktów różnych przedsiębiorców może zmniejszyć zasięg i skuteczność naszej kampanii.  Stąd w umowie powinniśmy zobowiązać influencera do niebrania udziału w reklamie i promocji produktów i usług konkurencyjnych. Konkurencyjne produkty i usługi powinny być precyzyjnie określone (choć nie musi to być szczegółowa lista wszystkich marek i nazw produktów), tak aby zakres wyłączności nie budził wątpliwości i aby łatwo można było ustalić, czy ma miejsce jego naruszenie. Konieczne jest również wskazanie okresu, przez jaki influencer ma się powstrzymać od udziału w projektach reklamowych konkurencji (np. okres trwania kampanii i kliku miesięcy po jej wygaśnięciu). Za naruszenie zobowiązań w zakresie wyłączności można również przewidzieć określone kary umowne, co zadziała dyscyplinująco na drugą stronę, ale także znacząco ułatwi dochodzenie ewentualnych roszczeń odszkodowawczych.

Prawa do materiałów reklamowych

Współpraca z influencerem może obejmować stworzenie przez niego najróżniejszych wytworów intelektualnych, np. utworów (film na YouTube, zdjęcie, artykuł na blogu lub krótka publikacja) lub artystycznych wykonań (udział w filmie reklamowym, odgrywanie ról w filmikach stworzonych przez vlogera). Nabycie pełni praw do takich wytworów lub licencji wyłącznej na korzystanie z nich będzie wymagać zawarcia odpowiedniej pisemnej umowy z influencerem, określającej pola ich eksploatacji. Jeżeli wykonane przez influencera materiały mają być zmieniane, przerabiane etc., umowa powinna również uprawniać reklamodawcę (agencję reklamową) do wykonywania praw zależnych, a także zawierać zobowiązanie influencera do niewykonywania osobistych praw autorskich. Specyfika współpracy z influencerem powoduje, że nie zawsze istotne dla reklamodawcy będzie nabycie wszelkich praw do stworzonych przez niego materiałów. Dla skutecznej reklamy może okazać się wystarczające już samo stworzenie postu, filmiku, zdjęcia, artykułu reklamującego dany produkt przez blogera i „wrzucenie” go na prowadzoną przez niego stronę lub profil. W takim przypadku bardziej istotne niż nabycie praw od influencera jest zobowiązanie go do jak najdłuższego utrzymywania takiego postu w sposób widoczny dla jak największej liczby użytkowników, „przelinkowanie” go na fanpage influencera etc. Jeżeli jednak chcemy sami publikować materiały stworzone przez influencera na własnych stronach, to konieczne będzie uzyskanie licencji lub nabycie praw do takich materiałów, a zalecane jest także uzyskanie zezwolenia na komercyjne wykorzystanie jego wizerunku. Jeżeli to nie influencer jest twórcą danej reklamy, a jedynie jego podobizna została wykorzystana w materiałach stworzonych przez agencję, np. wziął on udział w filmie reklamowym lub spocie radiowym, oprócz uzyskania zgody na rozpowszechnianie wizerunku konieczne może się okazać również uzyskanie uprawnienia do korzystania z artystycznego wykonania.

Odpowiedzialność za publikowane treści

W związku z tym, że materiały powstające w ramach współpracy z influencerem mogą pochodzić od niego samego, konieczne jest zapewnienie kontroli przedsiębiorcy lub agencji reklamowej nad treścią przygotowywanych i publikowanych przez influencera materiałów. Umowa powinna więc opisywać procedurę akceptacji treści podlegających publikacji (w tym zastrzeżenie, że żadne materiały przygotowane przez influencera nie powinny być publikowane przed uzyskaniem takiej akceptacji). Twierdzenie przez reklamodawcę (agencję reklamową), że nie znał treści wpisu reklamowego opublikowanego przez współpracującego z nim influencera ani go formalnie nie zaakceptował, nie stanowi często skutecznej obrony przed zarzutem naruszenia obowiązujących przepisów lub praw osób trzecich. A już na pewno nie ochroni agencji w relacjach z klientem, a klienta – przed reakcją opinii publicznej.

Umowa powinna również regulować odpowiedzialność stron za treść przygotowywanych przez nie materiałów. Przykładem takiego uregulowania będzie zobowiązanie influencera do zwolnienia agencji i reklamodawcy z wszelkiej odpowiedzialności wynikającej z publikowania stworzonych przez niego materiałów reklamowych (choćby z bezprawnego włączenia do tych materiałów twórczości osób trzecich czy nieprzestrzegania wymogów prawnych).

Należy w tym miejscu wspomnieć, że za naruszenie praw autorskich lub praw pokrewnych osób trzecich odpowiedzialny będzie nie tylko podmiot publikujący wpis, ale często także przedsiębiorca reklamujący swoje produkty (jako korzystający z takiej reklamy).

W przypadku stosowania reklamy stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, np. reklamy ukrytej, wprowadzającej w błąd, ale także niezgodnej z przepisami prawa (w tym naruszającej przepisy dotyczące reklamowania produktów sensytywnych, np. niedozwolonej reklamy produktów leczniczych) odpowiedzialność względem przedsiębiorcy, którego interesy zostały naruszone lub zagrożone taką reklamą,  ponosić będzie nie tylko przedsiębiorca reklamujący produkty (korzystający z reklamy), ale również niezależnie od niego do odpowiedzialności może zostać pociągnięta agencja reklamowa, która brała udział w przygotowaniu takiej reklamy.

Warto również dodać, że stosowanie kryptoreklamy, reklamy ukrytej czy wprowadzającej w błąd  może również w pewnych okolicznościach stanowić zakazaną praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów – postępowanie w takich sprawach toczy się przed UOKiK, a jego finałem może być nałożenie przez UOKiK wysokiej kary pieniężnej. Postępowanie przed UOKiK toczy się w takich sprawach zazwyczaj przeciwko przedsiębiorcy reklamującemu w niedozwolony sposób swoje produkty.

Omówienie kwestii odpowiedzialności za materiały publikowane przez influencera lub tworzone z udziałem influencera (w świetle różnych przepisów) wymaga jednak bardzo obszernej analizy, stąd temat ten został powyżej jedynie zasygnalizowany.

Słowem zakończenia

Ze względu na objętość niniejszej publikacji nie udało mi się poruszyć wielu innych kwestii prawnych wiążących się ze współpracą z influencerem. Wypada mi jedynie zasygnalizować, że dobrze napisana umowa pomiędzy influencerem a agencją (lub reklamodawcą) potrafi znacząco ułatwić życie i dostarczyć gotowe rozwiązania w wielu konfliktowych sytuacjach