Z początkiem lipca 2020 r. Urząd Ochrony Danych Osobowych poinformował na swojej stronie internetowej o rozpoczęciu prac nad Kodeksem Postępowania RODO dla fotografów. Może okazać się on cennym drogowskazem dla branży fotograficznej, reklamowej, medialnej i rozrywkowej.

Właściwie po co nam kodeks?

Możliwość, a wręcz zachęta, do tworzenia branżowych kodeksów została wyrażona w samej treści RODO. Unijne Rozporządzenie ma charakter ogólny i często nie odpowiada na szczegółowe i złożone pytania, które pojawiają się przy stosowaniu RODO w poszczególnych gałęziach życia społecznego i gospodarczego. Kodeksy są zatem wskazówką interpretacyjną w stosowaniu RODO dla określonych grup zawodowych. W przypadku branży fotograficznej i wszelkiej działalności związanej z rozpowszechnianiem wizerunku, wydaje się on szczególnie przydatny, gdyż od samego wejścia w życie RODO pojawiały się wątpliwości, czy i jakie zgody powinien pozyskiwać fotograf podczas swojej pracy, czy i jakie zgody powinna pozyskiwać firma zatrudniająca fotografa (np. w związku z organizowaną imprezą) oraz jak spełnić obowiązki informacyjne wynikające z RODO w tak dynamicznej i mobilnej dyscyplinie.

Co zawiera projekt kodeksu?

Projekt kodeksu jest dość obszernym dokumentem. Nic jednak dziwnego – na nieco ponad 100 stronach autorzy stworzyli kompendium wiedzy z zakresu RODO dla fotografa oraz firm posługujących się fotografiami z wizerunkiem ludzi. Opracowanie zawiera wzory dokumentów, omówienie prawne najczęściej spotykanych modeli biznesowych i kontrowersyjnych sytuacji. Wszystko opatrzone jest obszernym komentarzem pozwalającym na zrozumienie treści projektu przez osobę, która niekoniecznie zna materię RODO na poziomie zaawansowanym.

Działalność artystyczna

Kodeks omawia kwestię działalności artystycznej fotografa. Jest to sprawa bardzo istotna, gdyż zgodnie z RODO oraz nową ustawą o ochronie danych osobowych z 2018 roku – do przetwarzania danych w ramach działalności artystycznej nie ma zastosowania większość obowiązków wynikających z RODO. Jako przykłady aktywności wyłączonych (częściowo) z RODO został podany blog fotograficzny oraz wystawa „stacjonarna” prac artysty-fotografa. Niestety, wciąż pozostają niejasne granice tego wyłączenia. Przykładowo – czy nadal obowiązki RODO pozostają wyłączone, gdy wystawa nabiera charakteru komercyjnego (np. jest sponsorowana), albo gdy blog stanowi jednocześnie portfolio fotografa, którym posługuje się on przy przedstawianiu swojej oferty? Należy mieć nadzieję, że omówienia tego typu niejednoznacznych sytuacji powstaną w ciągu dalszych prac nad kodeksem i zostanie wytyczona wyraźna granica, kiedy fotograf wykonuje aktywność gospodarczą i powinien stosować w pełni RODO, a kiedy jego działalność kwalifikujemy jako aktywność artystyczną, co pozwala na zwolnienie z pewnych obowiązków.

Współpraca z podwykonawcami oraz fotograf jako podwykonawca

Projekt kodeksu całkowicie słusznie przypomina, że współpraca fotografa z podwykonawcami wiązać się będzie zazwyczaj z koniecznością powierzenia przetwarzania danych osobowych w drodze umowy. Potwierdzenie tego obowiązku w kodeksie należy uznać za bardzo przydatne, gdyż wciąż często można spotkać się z błędną argumentacją, że skoro informatyk czy grafik otrzymujący zlecenie od fotografa nie zna tożsamości osób na zdjęciach, do których otrzymał dostęp od fotografa, to nie mają do takiej współpracy zastosowania reguły RODO. Jak trafnie potwierdza projekt kodeksu, sprawa wygląda analogicznie, gdy to fotograf jest podwykonawcą, np. zaangażowanym przez organizatora imprezy. W takim przypadku również niezbędna jest umowa powierzenia – nawet, gdy fotograf nie poznał tożsamości uczestników spotkania, podczas którego wykonywał zdjęcia. Co istotne, w poszczególnych sytuacjach fotograf może występować zarówno w roli administratora danych osobowych jak i w roli tzw. „procesora”, co zostało dokładnie rozróżnione w treści projektu.

Wizerunek jako dane osobowe

Projekt kodeksu zawiera bardzo istotną tezę – nie każdy wizerunek powinien być traktowany jako dane osobowe, gdyż nie zawsze np. zdjęcie sylwetki czy nawet twarzy pozwala na identyfikację określonej osoby. Można jedynie żałować, że projekt kodeksu nie wskazuje więcej przykładów granicznych – gdy wizerunek jest lub przestaje być kategorią danych osobowych. Być może rozwiniecie tej kwestii nastąpi w kolejnych etapach prac nad dokumentem. Jest to sprawa niezwykle istotna, gdyż wciąż wydaje się niejasne, czy należy rozważać stosowanie przepisów RODO, gdy mamy do czynienia ze zdjęciem np. lotniskowego terminala, na którym znajdują się setki osób albo w przypadku zdjęcia (choćby tylko jednej) osoby spacerującej po ulicy, której twarz ukryta jest pod dużymi okularami i rozłożystym kapeluszem.

Prawo autorskie a RODO

Kolejną ciekawą kwestią poruszoną w dokumencie jest relacja pomiędzy RODO a przepisami prawa autorskiego. Zgodnie z art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, na rozpowszechnianie wizerunku jest konieczna zgoda, chyba że:

a) osoba otrzymała zapłatę za pozowanie,

b) mamy do czynienia z wizerunkiem osoby powszechnie znanej, której wizerunek został rozpowszechniony podczas pełnienia przez nią funkcji publicznej,

c) osoba stanowi szczegół większej całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza.

W przypadku otrzymania zapłaty za pozowanie podstawą do przetwarzania danych osobowych jest bez wątpienia umowa łącząca fotografa i modela. Przetwarzanie danych osobowych w ramach realizacji umowy jest kwestią niekontrowersyjną, którą stosunkowo łatwo uregulować. Znacznie większy problem powodują pozostałe dwa wyjątki z ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Powstaje bowiem pytanie, czy są one „same w sobie” podstawą prawną do przetwarzania danych osobowych i tym samym – czy osoba publicznie znana lub osoba będąca częścią tłumu powinna wyrażać zgody RODO oraz czy ma prawo w świetle RODO sprzeciwić się wykonaniu zdjęcia?

Jeżeli przyjmiemy, że pozostałe wyjątki nie są podstawą do przetwarzania danych, to fotograf, który wykonuje w miejscu publicznym zdjęcie tłumu lub utrwala wizerunek celebryty lub polityka na imprezie, naraża się na zarzut bezprawnego przetwarzania danych osobowych. Sfotografowana w takich okolicznościach osoba co do zasady miałaby prawo złożenia w takiej sprawie skargi oraz żądania usunięcia wszystkich takich zdjęć na podstawie RODO, mimo że przepisy prawa autorskiego taką sytuację oceniają całkowicie inaczej.

Wydaje się, że rozsądnym kompromisem byłoby uznanie, że wystąpienie wyjątków określonych w art. 81 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest równoznaczne z wystąpieniem po stronie fotografa tzw. uzasadnionego interesu administratora w rozumieniu RODO. W praktyce oznacza to, że fotograf posiada podstawę prawną do fotografowania tłumu lub osób publicznie znanych w miejscach publicznych, a z drugiej strony – sfotografowane osoby mają prawo do złożenia uzasadnionego sprzeciwu na podstawie art. 21 RODO.

Projekt kodeksu bezsprzecznie wskazuje, że korzystanie z wyjątku art. 81 ustawy o prawie autorskim wyłącza obowiązek uzyskiwania zgody w rozumieniu RODO, co należy bez wątpienia uznać za podejście racjonalne i prawidłowe. Autorzy dokumentu argumentują jednak, że w takim wypadku osoby publiczne lub osoby będące częścią tłumu udzielają dorozumianej zgody na wykonanie zdjęcia. Podejście to może budzić wątpliwości, przede wszystkim w zakresie świadomości tej zgody. Przyjęcie tej koncepcji oznaczałoby także, że każda sfotografowana osoba miałaby bezwzględne prawo do wycofania zgody i żądania usunięcia zdjęcia, nawet gdyby skutkiem tego było zatuszowanie np. jej nieetycznego zachowania lub gdy żądanie nie miałoby żadnego racjonalnego powodu. Wydaje się to mniej trafione niż koncepcja „uzasadnionego interesu”, w której do usunięcia zdjęcia konieczne jest, aby interesy fotografa (w tym przykładowo: prawo do wolności wypowiedzi) były mniej istotne niż interes osoby sfotografowanej, opisany w złożonym przez nią sprzeciwie.

Zgody, zgody i… zgody

Projekt kodeksu zawiera obszerne i pogłębione analizy w zakresie zgód, które fotograf powinien pozyskać od osoby fotografowanej. Wyraźne zgody nie musza być zbierane, gdy zastosowanie ma wyjątek z art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, gdy wykorzystywanie zdjęcia następuje w ramach zawartej z modelem umowy lub gdy fotograf działa na zlecenie podmiotu trzeciego (np. organizatora imprezy), który jest zobowiązany do samodzielnego zapewnienia podstawy prawnej przetwarzania. W przypadku jednak, gdy fotograf pragnie zamieścić zdjęcie z wizerunkiem w mediach społecznościowych dla własnych celów promocyjnych, kodeks sugeruje pozyskanie następujących zgód:

– zgoda na przetwarzanie wizerunku przez fotografa (RODO),

– zgoda na przetwarzanie wizerunku jako danych biometrycznych (RODO),

– zgoda na rozpowszechnianie wizerunku (prawo autorskie),

– zgoda na przekazanie danych portalowi społecznościowemu będącemu odrębnym administratorem danych (RODO).

Liczba i skomplikowanie zgód w omawianej sytuacji przyprawia o zawrót głowy. Można rozważyć, czy pierwszą ze zgód nie zastąpić inną podstawą prawną, tj. uzasadnionym interesem administratora, co jednak nie wpływa istotnie na obszerność powyższej listy. Zgody te, niestety, są po prostu konieczne. Warto zwrócić przede wszystkim uwagę na ostatnią z wymienionych zgód. Kodeks trafnie wskazuje pomijany zazwyczaj fakt, że administratorzy portali społecznościowych są odrębnymi administratorami danych, którzy stosują metody biometryczne (rozpoznawanie twarzy), na co RODO wymaga odrębnego oświadczenia. W tym zakresie treść kodeksu należy uznać za wartościową lekcję dla całej branży, która zazwyczaj ogranicza się do jednej zgody (o ile w ogóle o niej pamięta).

Zakazane zniżki?

Kodeks – niejako na marginesie – wskazuje, że fotograf nie powinien proponować zniżek lub bonusów w zamian za udzielenie zgody na przetwarzanie danych osobowych, gdyż wywołuje to niedozwoloną presję i tym samym powoduje, że zgoda przestaje być dobrowolna. Ciężko jednak zgodzić się z tak kategorycznym stwierdzeniem. Jeżeli odmowa udzielenia zgody powoduje nieznaczne podwyższenie ceny i tym samym nie powoduje ekonomicznego przymusu na osobie podejmującej decyzję – zgoda nadal pozostaje dobrowolna. W innym wypadku musielibyśmy pożegnać się np. z darmowymi skrzynkami email, które w praktyce funkcjonują i utrzymują dzięki udzielonym przez nas zgodom na wysyłanie reklam na adres takiej darmowej skrzynki. Należy zatem uznać, że jeżeli użytkownik ma równoległą możliwość wykupienia za rozsądną cenę odpłatnej skrzynki email, na którą nie będą wysyłane reklamy przez administratora portalu, zasady wynikające z RODO należy uznać za zachowane, gdyż została utrzymana (realna) swoboda wyboru. Podobnie należałoby ocenić kwestię zniżek i gratisów w branży fotograficznej. Oczywiście granica w tych sprawach nie jest jasna, a interpretacje RODO ulegają ciągłej ewolucji, więc bez wątpienia należy zachować ostrożność przy stosowaniu tego typu aktywności marketingowych.

Jak odnaleźć się w tłumie?

Wykonywanie fotografii na imprezach rozrywkowych, wiecach politycznych czy wydarzeniach sportowych stanowi wyzwanie również pod względem prawnym. Dotyczy to zarówno kwestii właściwej podstawy przetwarzania danych osobowych jak i sposobu spełnienia obowiązku informacyjnego RODO wobec osób fotografowanych.

Wobec tej drugiej kwestii projekt kodeksu przyjmuje dość racjonalne, proste i słuszne założenie. Jeżeli fotograf działa na rzecz organizatora imprezy, obowiązek informacyjny RODO powinien być spełniony przez organizatora, przede wszystkim w regulaminie imprezy. W przypadku jednak, gdy fotograf działa jako „wolny strzelec” (lub na zlecenie firmy innej niż organizator), w praktyce niemożliwe jest udostępnienie wszystkim uczestnikom imprezy informacji o tym, że mogą zostać sfotografowani, wraz z podaniem szeregu innych informacji (o fotografie, celach i prawach), których wymaga RODO,a tym samym fotograf jest zwolniony ze spełnienia tych obowiązków. Jest to podejście dość odważne, biorąc pod uwagę krytyczne podejście UODO do kwestii rezygnacji z wykonania obowiązku informacyjnego (patrz decyzja UODO w sprawie Bisnode z 15 marca 2019 r.). Należy mieć jednak nadzieję, że zwycięży racjonalne podejście i w tym zakresie tezy proponowane w kodeksie zostaną przyjęte.

Znacznie bardziej skomplikowaną kwestią jest wskazanie właściwej podstawy prawnej do fotografowania uczestników imprezy. Jak wskazano we wcześniejszej części artykułu, w przypadku zdjęć dużej grupy osób najwłaściwszą podstawą prawną wydaje się być uzasadniony interes administratora (mimo nieco odmiennej opinii wyrażonej w samym kodeksie). Co jednak w przypadku, gdy fotograf wykonuje zbliżenia i w kadrze – zamiast tłumu – zmieści jedynie dwie lub trzy osoby uczestniczące w wydarzeniu? Projekt kodeksu wskazuje, że w takim wypadku osoby, pozując do zdjęcia, wyraziły zgodę na przetwarzanie ich danych w postaci wizerunku. W tego typu sytuacjach pozostaje jednak kontrowersja, czy osoba uśmiechająca się kierunku fotografa, miała czas i warunki, aby przemyśleć, że odwrócenie na krótką chwilę głowy w określonym kierunku oznacza wyrażenie zgody RODO z dalszymi jej konsekwencjami? Ciężko rozstrzygnąć tę kwestię, ale wydaje się, że w takiej sytuacji również warto rozważyć zastosowanie „uzasadnionego interesu administratora” jako podstawy prawnej przetwarzania danych. Dzięki temu możliwe jest uniknięcie kontrowersji co do świadomości zgody wyrażonej poprzez pozowanie. Jednocześnie osoba sfotografowana utrzymuje prawo do wniesienia uzasadnionego sprzeciwu i żądania usunięcia zdjęcia, a żądanie to powinno zostać spełnione, chyba że fotograf zdoła wykazać swój nadrzędny interes nad powodami sprzeciwu wskazanymi w jego treści.

Dalsze procedowanie projektu kodeksu

Projekt kodeksu został stworzony i jest obecnie poddawany dalszym konsultacjom przez organizacje branżowe. Etap ten, według zapowiedzi, trwać będzie do 31 sierpnia 2020 r. Kolejnym korkiem jest oddanie finalnego projektu do zaopiniowania przez UODO. Dopiero ostateczna, pozytywna opinia UODO stanowi potwierdzenie, że treść kodeksu jest wiążącą interpretacją przepisów RODO.

Przed nami jeszcze zatem długa droga, podczas której treść kodeksu może podlegać wielu zmianom. Bez wątpienia, osoby zainteresowane powinny uważnie śledzić ten proces, gdy może mieć on istotne znaczenie dla branży fotograficznej, reklamowej, medialnej i rozrywkowej.

Mimo kilku znaków zapytania wskazanych w niniejszym artykule, treść projektu posiada dużą wartość i ogromną liczbę słusznych spostrzeżeń i praktycznych podpowiedzi. Nie ulega zatem wątpliwości, że jego zatwierdzenie będzie znacznym ułatwieniem dla branży. Miejmy więc nadzieję, że proces konsultacji i zatwierdzenia kodeksu zostanie przeprowadzony bez istotnych opóźnień.